Herbert Mujica Rojas
Disponen irregular licencia pagada
Así, desde septiembre y octubre y hasta diciembre del año pasado, se han venido pagando las remuneraciones de dos funcionarios que estaban en proceso de investigación a los que se les otorgó una ilegal "licencia con goce de haber", tal como se sustenta en la denuncia penal presentada el lunes pasado, ante la 2.ª Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima, por el ciudadano Rubén Collao Fernández.
¿No es Benavente abogada?
Lo que es más grave es que la Presidenta del organismo regulador, Silvia Patricia Benavente Donayre, tomó conocimiento formal (de hecho, es de suponer que lo sabía desde el principio), a través de la carta que remite uno de los dos funcionarios a quienes se obligó a tomar esta ilegal licencia, en octubre 2014; y sin embargo, dejó que esta irregularidad siguiera su curso.
Varios responsables
Como quiera que el Manual de Descripción de Puestos del OSITRAN y su propia operatividad obligan a la continua información de actuado por las instancias inferiores a sus superiores, debido a la supervisión que ejercen los segundos sobre los primeros, también han sido comprendidos en esta denuncia, quienes en su momento ejercieron los cargos de Gerente de Administración y Finanzas, Gerente Adjunto a la Gerencia General, Gerente General y la Presidenta Ejecutiva. Hay otros cuya inclusión deberá considerar la fiscalía, como el Jefe de Personal, el Tesorero y el Gerente de Asesoría Jurídica.
Estamos seguros que sin mayor dilación, pues se acompañan pruebas suficientes, la fiscalía correspondiente procederá con la denuncia penal respectiva ante el juzgado que corresponda. Entre tanto, en OSITRAN deben abstenerse de contratar abogados rentados por la propia institución, para la defensa personal de los infractores, caso contrario será mayor la responsabilidad en la que incurran. (N. de R. hmr)
SEÑOR FISCAL PROVINCIAL DE LA FISCALÍA PROVINCIAL CORPORATIVA ESPECIALIZADA EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS DE LIMA
Por medio de la presente se presenta denuncia contra SILVIA PATRICIA BENAVENTE DONAYRE, identificada con DNI N° 072537349, en calidad de Presidente del Consejo Directivo de OSITRAN; JUAN RAFAEL PEÑA VERA, identificado con DNI Nº 09335352, en calidad de ex Gerente General; OBED CHUQUIHUAYTA ARIAS, identificado con DNI Nº 23942710, en calidad de Gerente Adjunto a la Gerencia General; MARIELA ESTHER ÁLVAREZ MUÑOZ, identificada con DNI Nº 07331230, en calidad de Gerente de Administración y Finanzas; KELLY VANESSA HUERTA OLIVAS, identificada con DNI Nº 09790660, en calidad de Gerente de Administración y Finanzas (e); todos funcionarios de OSITRAN, así como contra todo aquel que resulte responsable, por presunta comisión de delito contra la Administración Pública – Peculado, en agravio del Estado, representado por el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público – OSITRAN, sobre la base de los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
I.- FUNDAMENTOS DE HECHO
1.- El 23 de enero de 1998 a través de la Ley .° 26917 se expidió el Créase el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público -OSITRAN- como organismo público descentralizado, con personería jurídica de Derecho Público Interno y autonomía administrativa, funcional, técnica, económica y financiera (artículo 2 de la Ley N.° 26917).
2.- Como expresamente señala la mencionada norma, el OSITRAN es un organismo de Derecho Público Interno, es decir, es una entidad estatal que forma parte de la administración pública, por lo tanto, se encuentra obligado a cumplir con las normas, puesto que se rigen por el principio de legalidad, es decir, debe cumplir con aquellas disposiciones del ordenamiento legal, especialmente, aquellas que son de carácter imperativo.
3.- En ese sentido, los funcionarios de la Administración Pública, entre los cuales se encuentran los funcionarios del OSITRAN, están obligados a cumplir con las normas imperativas sobre el pago de remuneraciones en el Sector Público, establecida el literal d) de la Tercera Disposición Transitoria de la Ley N.º 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, la cual establece lo siguiente:
"TERCERA. - En la Administración Pública, en materia de gestión de personal, se tomará en cuenta lo siguiente:
( ... )
d) El pago de remuneraciones sólo corresponde como contraprestación por el trabajo efectivamente realizado, quedando prohibido, salvo disposición de Ley expresa en contrario o por aplicación de licencia con goce de haber de acuerdo a la normatividad vigente, el pago de remuneraciones por días no laborados. Asimismo, queda prohibido autorizar o efectuar adelantos con cargo a remuneraciones, bonificaciones, pensiones o por compensación por tiempo de servicios.
4.- La inobservancia por parte de los funcionarios públicos de esta disposición normativa, es decir, cuando los funcionarios disponen del pago de remuneraciones por trabajos no realizados, no solo implica responsabilidad administrativa de dichos funcionarios, sino que, sobre todo, les genera responsabilidad penal, puesto que se está disponiendo o utilizando de manera prohibida recursos que les han sido confiados, conducta que está tipificada como Peculado en el artículo 387 del Código Penal vigente de la siguiente manera:
"El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza en cualquier forma, para sí o para otros, caudales o efectos, cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de la libertas no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa ..."
5.- En el presente caso, los denunciados han dispuesto el pago irregular de remuneraciones de los ex trabajadores Jesús Javier Balladares Sandoval, quien se desempeñó como Supervisor I de Tesorería; y, Raúl Pezo Bollet, quien se desempeñó como Supervisor II de Tesorería.
6.- En efecto, sucedió que contra los mencionados ex trabajadores se les inició un procedimiento administrativo disciplinario, y mientras duraba el trámite del mismo, las Gerentes de Administración y Finanzas, señora Mariela Esther Álvarez Muñoz y Kelly Vanessa Huerta Olivas (quien actuó como encargada), con conocimiento del Gerente Adjunto a la Gerencia General; del ex Gerente General, y de la Presidente, dispusieron otorgar a los mencionados ex trabajadores, licencia con goce de haber.
7.- En efecto, si bien en las cartas enviadas a los señores Balladares y Pezo, no se menciona norma expresa, los funcionarios denunciados habrían fundamentado su decisión en una disposición interna, como es el artículo 9 del Manual de los Procedimientos Administrativos para la Determinación de Responsabilidades Administrativas Funcionales, aprobado por la propia Presidente mediante la Resolución N.° 061-2013-PD-OSITRAN, y amparados en una potestad aplicable para las empresas privadas (pero no para las entidades públicas, tal como se explicará más adelante), establecida en el artículo 31 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por el Decreto Supremo N.° 003-97-TR.
8.- Estas disposiciones señalan lo siguiente:
Manual de los Procedimientos Administrativos para la Determinación de Responsabilidades Administrativas Funcionales, aprobado por la propia Presidente mediante la Resolución N° 061-2013-PD-OSITRAN
“Artículo 9.- Mientras dure el procedimiento de despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, OSITRAN, de ser el caso, podrá exonerarlo de su obligación de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone su remuneración y los demás derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneración deberá constar por escrito”
Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por el Decreto Supremo N.° 003-97-TR
Artículo 31.- (…)
Mientras dure el trámite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligación de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneración y demás derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneración debe constar por escrito”.
9.- Al respecto, en primer lugar, la disposición interna del OSITRAN colisiona abiertamente contra la prohibición establecida en el literal d) de la Tercera Disposición Transitoria de la Ley N.º 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto. Por lo tanto, entre estas dos normas, la que prima es la de mayor jerarquía, es decir, la prohibición de pagar por trabajo no realizado de manera efectiva.
10.- Con relación al Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, este es una norma que aplica para las empresas privadas, pero que en algunos casos, también le es aplicable por disposición expresa. En el caso bajo análisis, la Ley N° 26917, que en su artículo 15 señala que el personal de OSITRAN, estará sujeto al régimen laboral de la actividad privada.
11.- No obstante lo indicado, las disposiciones del régimen laboral privado deben adecuarse y ser coherentes con la normativa del sector público, cuando se apliquen a una entidad administrativa. En ese sentido, si bien en virtud de la ley laboral de la actividad privada podría pensarse que OSITRAN tenía la potestad para elegir si exonera o no al trabajador de asistir al centro de trabajo y le abone la remuneración mientras dura un procedimiento sancionador (que no necesariamente culmina en despido), esta situación no es cierta, puesto que existe una prohibición expresa de las normas del Presupuesto Público de no pagar remuneraciones por trabajo no realizado.
12.- En otras palabras, los funcionarios de OSITRAN, ahora denunciados, no podían haber ejercido esta potestad, no tenían la potestad de elegir suspender a los señores Balladares y Pezo mientras duraba su procedimiento administrativo y seguir pagándoles sus remuneraciones, porque existía una prohibición que les impedía hacerlo. Esto es así porque en el caso de entidades administrativas, se trata de disponer de recursos públicos, que no le pertenecen a quienes ejercen funciones en estas entidades sino que son de todos los peruanos, a diferencia de un empleador privado que sí puede disponer el pago de remuneraciones por trabajo no realizado porque se trata finalmente de sus propios recursos privados.
13.- Lo anotado ha sido reconocido por la propia Corte Suprema en la sentencia Cas. Lab. N° 5636-2012 cuando señala lo siguiente:
“CUARTO: Por otro lado, absolviendo la denuncia casatoria del literal a), el pago de remuneraciones por periodo no laborado no corresponde a las Entidades del Estado (…) En ese sentido, existe prohibición expresa de la Ley N.° 28411 – Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, la prohibición de pago de remuneraciones por periodos no laborados, al señalar que: ‘El pago de remuneraciones sólo corresponde como contraprestación por el trabajo efectivamente realizado, quedando prohibido, salvo disposición de Ley expresa en contrario o por aplicación de licencia con goce de haber de acuerdo a la normatividad vigente, el pago de remuneraciones por días no laborados. Asimismo, queda prohibido autorizar o efectuar adelantos con cargo a remuneraciones, bonificaciones, pensiones o por compensación por tiempo de servicios’”.
(…)
SEXTO: Resumiendo, y al ser la demandada una institución del Estado, se encuentra limitada por las normas presupuestarias de carácter público a la que se encuentran sujetas las entidades de la administración pública, por lo que no corresponde ordenar el pago de remuneraciones devengadas por el periodo no laborado por el demandante; pretensión amparada en la sentencia de mérito; sino que puede ser pretendida bajo otras formas de pretensión como es el de la indemnización por daños y perjuicios ocasionados por el cese inconstitucional”.
14.- En el mismo sentido, la Autoridad Nacional del Servicio Civil, a través del Informe Legal N.º 252-2012-SERVIR/GPGRH ante una consulta, ha establecido lo siguiente:
“2.6.- Si el juez no ha reconocido expresamente el pago de remuneraciones dejadas de percibir, las entidades públicas no pueden otorgar dicho concepto, pues ello supondría una vulneración a las disposiciones de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, que establecen que el pago de remuneraciones sólo corresponde como contraprestación por el trabajo efectivamente realizado.
Sobre este particular, debe recordarse que la actuación de la administración se rige, entre otros principios, por el de legalidad, que implica que las autoridades deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas; no pudiendo dejar de aplicar normas, potestad que se encuentra reservada a los órganos jurisdiccionales y a los Tribunales Administrativos”.
15.- A mayor abundamiento, en las sendas cartas enviadas, los funcionarios denunciados tratan de simular la decisión ilegal de otorgar el pago de remuneraciones sin trabajo efectivo a los señores Balladares y Pezo bajo la figura de la licencia con goce de haber, la cual no resulta aplicable de ningún modo.
16.- En efecto, la licencia con goce de haber únicamente procede a solicitud del trabajador, y bajo ciertas circunstancias especiales, pero no puede ser autoimpuesta por el empleador, menos cuando existe la prohibición del literal d) de la Tercera Disposición Transitoria de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto.
17.- El propio Reglamento Interno de Trabajo de OSITRAN, aprobado por el Acuerdo N° 1604-466-13-CD-OSITRAN, establece claramente en su artículo 51 cuáles son los supuestos de licencia con goce de haber:
“Artículo 51.- Licencia es la autorización que se concede a un trabajador para dejar de asistir al trabajo por más de un día. La licencia está condicionada a la conformidad de la Gerencia de Administración y Finanzas.
I.- Con Goce de Remuneraciones
a. Por enfermedad, o accidente debidamente comprobado.
b. Por descanso por maternidad.
c. Por descanso por paternidad.
d. Por fallecimiento del cónyuge, padres, hijos o hermanos (hasta tres días calendario si se produce en la localidad y cinco si se produce fuera de esta).
e. Por capacitación financiada total o parcialmente por OSITRAN, o para el caso de becas, cursos o programas de especialización obtenidos por el propio trabajador, previa aprobación de la entidad.
f. Por citación expresa: judicial militar, policial, arbitral o del Ministerio Público.
g. Por desempeño de responsabilidades cívicas.
h. Por desempeño de función edil”.
18.- Como es de claridad meridiana, en la propia norma interna de OSITRAN no se ha consignado como un supuesto de licencia con goce de haber a la suspensión del trabajador durante el tiempo que dure el procedimiento disciplinario. Aún en el supuesto que se hubiere consignado en esta norma interna, tampoco podría ser aplicable, puesto que, como se ha explicado, afecta la prohibición del literal d) de la Tercera Disposición Transitoria de la Ley N.º 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto.
19.- La Presidente en este caso tiene la calidad de CÓMPLICE, porque el señor Balladares contestó con copia a aquella, la decisión de “otorgarle” licencia con goce de haber mientras duraba el procedimiento disciplinario, señalando expresamente que estaban cometiendo una ilegalidad, tal como se puede apreciar en la copia que se adjunta, sin que dispusiera el cese del acto delictivo denunciado.
20.- El ex Gerente General y el Gerente Adjunto a la Gerencia General también tienen la calidad de CÓMPLICES por las funciones que les competen y que se encuentran descritas en el Manual de Descripción de Puestos, aprobado mediante Resolución de Presidencia N.º 019-2013-PD-OSITRAN y modificado mediante Resoluciones Nos. 076-2013-PD-OSITRAN, 094-2013-PD-OSITRAN, 006-2014-PD-OSITRAN, 070-2014-PD-OSITRAN, 085-2014-PD-OSITRAN y 008-2015-PD-OSITRAN. Es obvio, por los procedimientos administrativos que imperan en las entidades del Estado, que resulta materialmente imposible que los funcionarios denunciados desconocieran el hecho delictivo denunciado. Se adjunta copias extraídas de la página web de OSITRAN, de los cargos mencionados.
21.- La Gerente de Administración y Finanzas y la Gerente de Administración y Finanzas (e) por ser quienes dispusieron directamente las licencias con goce remunerativo de los ex trabajadores Jesús Javier Balladares Sandoval y Raúl Pezo Bollet, mediante las Cartas Nº 648 de fecha 14-10-14 y 581-2014-GAF-OSITRAN de fecha 25-09-14, respectivamente, tiene la calidad de AUTORAS.
II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO:
22.- Los hechos narrados se tipifican como delito de peculado, regulado en el primer párrafo del artículo 387 del Código Penal que establece:
"El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza en cualquier forma, para sí o para otros, caudales o efectos, cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de la libertas no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa ..."
23.- Los hechos narrados se tipifican en el delito antes mencionados porque los funcionarios denunciados han incurrido en el delito de Peculado al haber utilizado dineros públicos y haber pagado remuneraciones sin existir justificación para ello, porque no existió prestación efectiva del servicio, es decir, utilizaron indebidamente en favor de otros, recursos que les fueron confiados a estos funcionarios por razón de su cargo.
24.- La Gerente de Administración y Finanzas y la Gerente de Administración y Finanzas (e) por ser quienes dispusieron directamente las licencias con goce remunerativo de los ex trabajadores Jesús Javier Balladares Sandoval y Raúl Pezo Bollet, mediante las Cartas N.º 648 de fecha 14-10-14 y 581-2014-GAF-OSITRAN de fecha 25-09-14, respectivamente, tiene la calidad de AUTORAS.
25.- El ex Gerente General y el Gerente Adjunto a la Gerencia General tienen la calidad de CÓMPLICES por las funciones que les competen y que se encuentran descritas en el Manual de Descripción de Puestos, aprobado mediante Resolución de Presidencia Nº 019-2013-PD-OSITRAN y modificado mediante Resoluciones Nos. 076-2013-PD-OSITRAN, 094-2013-PD-OSITRAN, 006-2014-PD-OSITRAN, 070-2014-PD-OSITRAN, 085-2014-PD-OSITRAN y 008-2015-PD-OSITRAN. Es obvio, por los procedimientos administrativos que imperan en las entidades del Estado, que resulta materialmente imposible que los funcionarios denunciados desconocieran el hecho delictivo denunciado. Se adjunta copias extraídas de la página web de OSITRAN, de los cargos mencionados.
26.- La Presidente en este caso también tiene la calidad de CÓMPLICE, porque el señor Balladares contestó con copia a aquella, la decisión de “otorgarle” licencia con goce de haber mientras duraba el procedimiento disciplinario, señalando expresamente que estaban cometiendo una ilegalidad, tal como se puede apreciar en la copia que se adjunta, sin que dispusiera el cese del acto delictivo denunciado.
III.- MEDIOS DE PRUEBA OFRECIDOS
1.- Manual de Procedimientos Administrativo para la Determinación de Responsabilidades Administrativas Funcionales, aprobado por la propia Presidente mediante la Resolución N° 061-2013-PD-OSITRAN.
2.- Reglamento Interno de Trabajo de OSITRAN, aprobado por el Acuerdo N° 1604-466-13-CD-OSITRAN.
3.- Manual de Descripción de Puestos vigente, en las funciones pertinentes del Gerente General y Gerente Adjunto a la Gerencia General.
4.- Una copia fedateada y otra legalizada notarialmente de la Carta Nº 648-2014-GAF-OSITRAN de fecha 14 de octubre de 2014, suscrita por la Gerente de Administración y Finanzas, María Esther Álvarez Muñoz, y remitida al señor Jesús Javier Balladares Sandoval.
5.- Copia legalizada notarialmente de las Boletas de Pago de Jesús Javier Balladares Sandoval, emitidas por los meses de octubre, noviembre y diciembre 2014.
6.- Copia legalizada notarialmente de la carta fechada el 16 de octubre de 2014 y entregada al día siguiente en OSITRAN por la notaría, suscrita por Jesús Javier Balladares Sandoval, dirigida a la Gerente de Administración y Finanzas, Mariela Esther Álvarez Muñoz; y en copia, a la Presidente Ejecutivo de OSITRAN, Silvia Patricia Benavente Donayre.
7.- Copia fedateada de la Carta Nº 581-2014-GAF-OSITRAN de fecha 25 de setiembre de 2014, suscrita por la Gerente de Administración y Finanzas (e), Kelly Vanessa Huerta Olivas y dirigida al ex trabajador Raúl Pezo bollet.
8.- Copias legalizadas notarialmente de las Boletas de Pago de Raúl Pezo Bollet, emitidas por los meses de setiembre, octubre, noviembre y diciembre 2014.
Quedo en la seguridad que la presente denuncia será investigada a cabalidad y se procederá con acusar a los responsables antes denunciados.
Lima, 24 de marzo de 2015
RUBÉN ERNESTO COLLAO FERNÁNDEZ
DNI N.º 06653095
Domicilio: Gio Batta Isola N.º 330, Barranco
Señal de Alerta, 01.04.2015
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