Ley Concursal, una reforma necesaria
Esteban Carbonell O´Brien[1]
Leí recientemente un artículo publicado en un diario local, el cual aludía a una reforma olvidada de la legislación concursal, en particular de la Ley 27.809 o Ley General del Sistema Concursal. La abogada Sonia Alva señaló en dicha nota, que el responsable directo de tal demora es el INDECOPI. Sin embargo, dicha afirmación es inexacta. Acusa de la presencia de distorsiones en el interior de los procedimientos concursales en trámite, las cuales desnaturalizan su real objetivo, pero no menciona que cuando le tocó intervenir en un procedimiento ad hoc de un club deportivo, fue casi nula su participación para denunciar los malos manejos de los anteriores administradores temporales, los cuales fueron verificados por el INDECOPI, luego de una ardua tarea de investigación y aplicó drásticas sanciones. Nunca es sano ser mezquino, uno lo aprende en el hogar.
En ese orden de ideas, recuerdo mucho que varios expertos fuimos convocados por las autoridades competentes del INDECOPI a fin de intercambiar ideas, en un diálogo abierto y transparente, en función a nuestras experiencias profesionales o académicas. Se arribó a la conclusión que era necesaria una reforma, pero integral, no a cortapisas. La pandemia motivó incluso que durante el año 2021, se estructure un nuevo mecanismo o procedimiento concursal, el llamado PARC. La institución estatal puso lo mejor de sí para su puesta en marcha, con un uso diligente y oportuno, sin embargo, el empresario distrajo su atención, cuando el Gobierno inició un “plan” de reestructuración de deudas a través de programas sociales orientados a la refinanciación de obligaciones. Por tanto, no se le puede imputar al INDECOPI el poco o nulo uso de dicho mecanismo. Ello es imputable a la decisión propia del empresario, quien escogió una herramienta distinta para reprogramar y/o refinanciar sus pasivos.
Lo útil para la sociedad es presentar propuestas y no reclamos y el proyecto de ley elaborado por el INDECOPI (al cual aparentemente no ha tenido acceso la Srta. Alva) recoge el debate de expertos y la propia experiencia de los funcionarios de dicha agencia de competencia, la cual resulta valiosa en tiempos difíciles.
Se fija como criterios que el objetivo del sistema concursal es facilitar la recuperación del crédito mediante acuerdos de reestructuración o salida ordenada del mercado del deudor, bajo reducidos costos de transacción. Asimismo, reorientando la decisión sobre el destino del deudor se expresa que la viabilidad de los deudores en el mercado es definida por los acreedores involucrados en los respectivos procedimientos concursales, quienes asumen la responsabilidad y consecuencias de la decisión adoptada.
Se establecen como principios básicos al concurso los siguientes: Universalidad, Colectividad y Proporcionalidad.
A los efectos de salvaguarda del patrimonio del deudor a la luz del nuevo paradigma en pleno siglo XXI (pro deudor o salvamento de la unidad productiva) se señalan expresamente aquellos actos que podrían ser declarados ineficaces y la vía procedimental correspondiente ante el Poder Judicial.
En esa línea, se delimita claramente en que supuesto cabe que los acreedores opten por la reestructuración, como un sano incentivo para el uso oportuno del concurso de acreedores y refrenda una relación de requisitos mínimos para poder acceder a concurso.
Resulta a nuestro juicio positivo que se establezca que la declaración de concurso no implica el cese de la actividad empresarial, tal como lo señala el Art. 31 del citado proyecto de ley. En tal sentido, resulta transparente que se fije como obligación del deudor efectuar entrega de toda la información y/o documentación, bienes muebles e inmuebles al administrador luego de efectuada la difusión de la declaración de concurso, siendo que dicho honroso encargo temporal será ejercido por personas naturales o jurídicas registradas ante la Comisión concursal y mientras dure la decisión que deban adoptar los acreedores respecto al destino del deudor. Ello busca que el concurso de acreedores sea ágil, célere, flexible y predecible.
A fin de generar confianza el Art. 33.11 del Proyecto de Ley fija supuestos de remoción del administrador temporal, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil y/o penal que corresponda.
Con respecto a los órdenes de preferencia en el pago resulta atinado incorporar en el segundo orden, aquellos derivados de financiamientos, tal como lo señala el Art. 42.1 del Proyecto de ley.
Asimismo, a fin de conservar la agilidad del procedimiento concursal, el citado Proyecto en su Art. 59 establece las formas especiales de votación e incorpora que en un segunda convocatoria se requerirá del voto favorable del más del 66,66% de acreedores asistentes en ambas clases (vinculados o no al deudor)
Resulta conveniente por la transparencia del procedimiento delimitar el contenido del Plan de Reestructuración, incluso bajo sanción de nulidad, tal como lo incorpora el Art. 66.2 y 66.3 del Proyecto. De igual forma el contenido del Convenio de Liquidación tal como se aprecia en el Art. 76 del proyecto. Finalmente se fijan las competencias del juez que velará por el procedimiento de quiebra en el Art. 99 del Proyecto.
A nuestro juicio, el Proyecto en sus Art. 103, 104 y 105 fijan criterios para revalorar el uso del procedimiento concursal preventivo.
Respecto a la actitud vigilante del INDECOPI orientada a monitorear la actividad funcional de los administradores y liquidadores con registro se establecen severas sanciones frente a flagrantes incumplimiento de omisión y/o acción en sus Art. 123, 125 y 126.
Algo innovador desde mi punto de vista incorporado al Proyecto de ley en sus Arts. 143 y ss. es la figura de la insolvencia o concurso transfronterizo fijando las finalidades del mismo, aquellas situaciones de aplicación y un glosario de definiciones y por tanto, la obligación internacional del Estado cuando se presenta un conflicto de tal naturaleza. De igual manera en esa línea se permite tal como lo señala el Art. 159 del proyecto el reconocimiento de un procedimiento extranjero y las medidas aplicables. Ello a nuestro juicio, en un mundo globalizado genera predictibilidad y cooperación entre tribunales internacionales y representante extranjeros, tal como lo fija claramente el Art. 169 del proyecto.
Finalmente el Art. 172 del proyecto señala lo relativo a procedimientos concursales paralelos y las labores de coordinación con arreglo a ley y el establecimiento expreso de una regla de pago para dicho tipo de procedimientos, como lo fija el Art. 175 del proyecto. En ese orden de ideas, se modifica el Art. 2061 del Código Civil que faculta a los tribunales peruanos a conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones relativas a universalidades de bienes, aun contra personas domiciliadas en país extranjero, cuando el derecho peruano sea aplicable para regir el asunto, de acuerdo a sus normas de derecho internacional privado. Se derogan de la presente ley concursal o Ley 27.809, los Art. 61 (régimen de administración) 62 (vacancia de los órganos de administración) 63 (Atribuciones de la Junta durante la reestructuración) 64 (Derecho de separación de accionistas) y 109. Y la derogación del Art. 2105 del Código Civil referido a sentencia extranjera en materia de quiebra.
A manera de colofón por el espacio solicitado por el publicante de esta nota de opinión, nos queda encaminar nuestros mejores esfuerzos para que este proyecto de ley observe la luz en breve plazo por su utilidad práctica. Alas y buen viento de la mano de los expertos y del Estado en su rol promotor de la inversión y la reactivación económica del país en época post pandemia. El Perú es más grande que sus propios problemas, aunque es un país para muchos aún adolescente.
__________________________
[1] Abogado experto en Reestructuración Financiera. Con estudios de Postgrado en Derecho, Economía y Filosofía en Universidades de Castilla La Mancha, España, Universidad de Salamanca, España, Universidad de Bologna, Italia, Universidad de Mendoza y Universidad Nacional de Buenos Aires, Argentina. Cuenta con cuatro Maestrías y el grado de Magister en Derecho. Autor de diecinueve libros en materia de Derecho Concursal, Derecho del Consumidor, Arbitraje y Derecho Deportivo.
