Por Herberth Cuba García
Relación madre-hijo se establece según el Código Civil
En días recientes, la prensa ha resaltado como abusivo el encarcelamiento de una pareja chilena debido a que intentaron salir del país con dos menores que —según versiones periodísticas— eran hijos suyos, nacidos a través de tratamiento de reproducción asistida y vientre de alquiler. Además se ha resaltado que en nuestro país no hay normas prohibitivas explícitas. En consecuencia, hay un vacío legal y licitud en ambos procedimientos. Sin embargo, un repaso simple de los hechos podría servir de ayuda para comprender lo sucedido.
De una mujer, aún no conocida, provino un óvulo. Otra mujer hizo la gestación del óvulo fecundado y dio a luz. Y ahora una tercera mujer, que no es dueña del óvulo ni realizó la gestación, figura en documentos oficiales como madre. Es decir, ahora hay tres madres: la madre genética (dueña del óvulo), la madre gestante (que llevó el embarazo) y la madre oficial, la que consta en el Documento de Nacional de Identificación (DNI). ¿Eso es posible? Dilucidar ese embrollo legal es trabajo de la Fiscalía y del Poder Judicial.
Sin embargo, tal como señala el artículo 7 de la Ley General de Salud (Ley N°26842) “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona”. Es decir, es evidente que los hechos no se ajustan a esta norma. Pero además, el artículo 8 de la misma ley señala que “toda persona tiene derecho a recibir órganos o tejidos de seres humanos vivos, de cadáveres o de animales para conservar su vida o recuperar su salud. Puede disponer, a título gratuito. de sus órganos y tejidos con fines de trasplante, injerto o transfusión”.
La norma es clara, se refiere a órganos y tejidos. El embrión humano no es susceptible de donación debido a que el artículo 2 de la Constitución Política del Perú señala que “toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física, y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto lo favorece”. Es decir, que el embrión, que es el óvulo fecundado, es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. El estatus jurídico del embrión en la legislación peruana es claro, aún para los embriones que han sido fecundados en el laboratorio. Hemos visto, en el presente caso, que la madre oficial no ha recibido al embrión fecundado, que ya de por sí era sujeto de derechos, sino al recién nacido.
Sin embargo, la relación madre-hijo, desde el punto de vista jurídico, se establece según las normas del Código Civil del Perú, que se basa en el principio de que la madre siempre es cierta. Es decir, es la que da a luz. Este principio jurídico es, además, el fundamento del artículo 7 de la Ley General de Salud en el tratamiento de la infertilidad, en el sentido de que madre genética y madre gestante recaen en la misma persona. Es lo que se conoce con el nombre de fecundación extracorpórea homóloga. Además, descarta por completo la posibilidad legal del “vientre de alquiler”.
Es obvio que los fiscales deberán tipificar la concurrencia de ilicitudes que se habrían producido, el móvil y las personas implicadas (estado civil, fingimiento de embarazo y parto, alteración de filiación, adopción, migración, el “vientre de alquiler”, solo por mencionar algunas). Sin embargo, queda la sensación de la ausencia del Estado en la protección de los derechos de los ciudadanos y, además, de los propios embriones humanos. Parece increíble que la Superintendencia Nacional de Salud (Susalud) no realice el seguimiento estricto de la acreditación de los establecimientos que brindan las técnicas de reproducción asistida; y que tampoco vele para que se apliquen guías de atención, según las normas legales de nuestro país. La Defensoría del Pueblo debería hacer lo propio.
¿Hay lugar para el debate y la polémica? Por supuesto. Sin embargo, eso no implica que se puedan incumplir las normas que hasta hoy nos rigen. Los temas de debate se refieren, por ejemplo, a la adopción de embriones y al desarrollo de la norma constitucional sobre la concepción humana, en el sentido de “corregir” que la unión de los gametos (fecundación) no es la concepción (sino solo luego de la implantación del óvulo fecundado en el útero), a la promulgación de una Ley que autorice la fecundación extracorpórea heteróloga (es decir, que la madre genética y la madre gestante sean distintas) a la regulación de la donación de gametos, de los vientres de alquiler, de la crioconservación de gametos y embriones (embriones congelados), sobre la clonación humana, etcétera.
Indiferente de cómo se decida, cada uno de estos aspectos es controversial, e implica una precisa distinción entre el razonamiento mercantil y el razonamiento moral.
07.09.2018
Asociación Médica Peruana
