El valioso precedente creado por la CIJ con el caso Nicaragua vs Colombia

El valioso precedente creado por la CIJ con el caso Nicaragua vs Colombia
por Félix C. Calderón

Como es de conocimiento público, el 13 de diciembre de 2007 la Corte Internacional de Justicia (CIJ) con sede en La Haya expidió sentencia con relación a las excepciones preliminares presentadas por Colombia respecto a la incompetencia de la Corte para considerar la demanda presentada por Nicaragua el 6 de diciembre de 2001 sobre "cuestiones jurídicas que permanecen en suspenso" entre ambos Estados "en materia de títulos territoriales y delimitación marítima" en el Caribe occidental.

Para Nicaragua la Corte era competente para pronunciarse sobre su demanda de acuerdo con el artículo XXXI del "Pacto de Soluciones Pacíficas" de 30 de abril de 1948, más conocido como Pacto de Bogotá, del cual tanto el demandante como Colombia son Partes Contratantes. Asimismo, se configuraba su competencia en virtud del artículo 36.º del Estatuto de la Corte en tanto Nicaragua y Colombia habían aceptado la competencia obligatoria de la CIJ en virtud de las declaraciones unilaterales de 1929 y 1937, respectivamente.

Por su parte Colombia, dentro del plazo previsto, presentó ciertas excepciones preliminares a la competencia de la Corte el 21 de julio de 2003, con lo cual de conformidad con el artículo 79º, inciso 5, del Reglamento, se suspendió el procedimiento sobre el fondo, dando unplazo a Nicaragua para presentar un escrito con sus observaciones y conclusiones. En concreto, Colombia solicitó a la Corte, de acuerdo con el artículo 60 del Reglamento, resolver en el sentido que en virtud del Pacto de Bogotá, especialmente de sus artículos VI y XXXIV, el procedimiento jurisdiccional previsto en el artículo XXXI no podía aplicarse al litigio planteado por Nicaragua y, por consiguiente, la Corte carecía de competencia sobre el mismo porque: a) el Tratado Bárcenas-Esguerra de 1928/1930 estaba en vigor al 30 de abril de 1948, fecha en que se concluyó el Pacto de Bogotá; b) porque la soberanía de las islas San Andrés, Providencia y Santa Catalina, así como sobre el conjunto de islas, arrecifes y cayos que son parte constitutiva del archipiélago de San Andrés, fue resuelta mediante el tratado de 1928/1930; y c) porque la delimitación marítima entre Colombia y Nicaragua fue zanjada en el tratado de 1928/1930. Por consiguiente, la Corte debía considerar el litigio terminado. Asimismo, en virtud del párrafo 2 del artículo 36º de su Estatuto, la Corte no tenía competencia para conocer el fondo del diferendo planteado por Nicaragua, pues habiendo sido declarado el litigio terminado, no existía entre las partes ningún otro litigio al cual pueda ser aplicado el párrafo 2 del artículo 36. Además, la declaración de aceptación de la competencia obligatoria de la Corte hecha por Colombia en 1937 no estaba en vigor al momento de presentar su demanda Nicaragua; y porque en cualquier caso, la reserva hecha por Colombia en esa declaración exceptuaba expresamente las cuestiones que tienen su origen en hechos anteriores al 6 de enero de 1932. Por tanto, la demanda de Nicaragua debía ser rechazada.

Frente a esta impugnación, Nicaragua solicitó basada, igualmente, en el artículo 60º del Reglamento, que la Corte resuelva que las excepciones preliminares planteadas por Colombia relativas a la competencia con base en el Pacto de Bogotá y la competencia a que se refiere el párrafo 2 del artículo 36º del Estatuto, estaban desprovistas de toda validez. De manera subsidiaria, solicitó a la Corte resolver, de conformidad con el párrafo 7 del artículo 79º del Reglamento, que las excepciones planteadas por Colombia no revestían un carácter exclusivamente preliminar. También, pidió a la Corte rechazar el pedido hecho por Colombia que buscaba que la demanda nicaragüense fundada en el artículo XXXI del Pacto de Bogotá sea declarada "terminada", de conformidad con los artículos VI y XXXIV de ese instrumento regional. Por último, Nicaragua subrayó que todas aquellas cuestiones que no habían sido tratadas explícitamente en las observaciones escritas y en las audiencias, quedaban expresamente reservadas para evocarlas en el estadio del examen de fondo.

Quien esto escribe cree haber sido el único que semanas antes, específicamente el 17 de octubre pasado en este mismo diario, adelantó opinión respecto al sentido que seguiría la sentencia de la CIJ. En esa oportunidad afirmó lo siguiente: "las excepciones interpuestas por Colombia no tendrían un carácter exclusivamente preliminar. De allí que sea prevaleciente el famoso dictum de la Corte Permanente Internacional de Justicia en el caso de la Electricity Company of Sofia and Bulgaria en el sentido que la aceptación de la competencia compulsiva de la Corte implica de manera indubitable la intención y voluntad de los Estados partes de abrir caminos a la competencia de la Corte para resolver pacíficamente sus diferendos, en vez de cerrarlos entre sí con el objetivo último de que ninguna competencia sea ejercida. Este principio es, obviamente, mucho más fuerte en el Pacto de Bogotá, lex specialis. Puesto que las excepciones preliminares no pueden alegarse en el vacío es difícil desligarlas del fondo del asunto, siendo el precedente del caso Panevezis-Saldutiskis Railway sentado por la Corte Permanente, igualmente aplicable. Para el caso del artículo VI del Pacto de Bogotá, es necesario tener en cuenta un principio admitido hace mucho tiempo por el cual "un tratado debe ser interpretado a la luz de las normas del derecho internacional general " (sentencia Grisbadarna, Recueil de sentences arbitrales, vol. XI, pp. 159-160). Según lo recuerda Ian Brownlie, ni el Estatuto ni el Reglamento tienen una sola disposición relativa al procedimiento a seguir en el caso que la jurisdicción fuera cuestionada in limine litis. Dentro de esas circunstancias, la Corte es libre de adoptar la norma que considere más apropiada para la buena administración de justicia, en el procedimiento ante un tribunal internacional, y la más conforme a los principios fundamentales del derecho internacional."

Pues bien, eso fue precisamente lo que hizo la Corte. En primer lugar, la Corte puntualizó en el párrafo 38 de la sentencia que le correspondía determinar, habida cuenta de la discrepancia entre las Partes, cual era el objeto de la controversia sometida a su consideración. Y luego de citar el caso de Competencia en materia de Pesquerías entre España y Canadá (1998) y el caso sobre Ensayo Nucleares de Australia y Nueva Zelanda contra Francia (1974), inter alia, concluyó en el párrafo 42 que "los asuntos que constituían el objeto de la controversia que oponía las Partes eran, primero, la soberanía territorial (es decir la soberanía sobre las islas y otras formaciones marítimas que ellas reivindican), y segundo, el trazado de la frontera marítima entre ellas."

En segundo lugar, en cuanto a las excepciones preliminares propiamente dichas, la Corte hizo previamente en el párrafo 14 de la sentencia una distinción, "por razones de comodidad", denominando "primera excepción preliminar" a aquella presentada por Colombia sobre la competencia de la Corte en virtud del Pacto de Bogotá. Y "segunda excepción preliminar" a la relativa a la competencia de la Corte fundada en las declaraciones hechas en virtud de la cláusula facultativa del artículo 36 del Estatuto. Distinción de gran utilidad; por cuanto, al lector peruano solo le interesa para el caso de la controversia con Chile en
materia de delimitación marítima, la "primera excepción preliminar", al no haber reconocido el vecino del sur la competencia contenciosa de la Corte en virtud el artículo 36, inciso 2, de su Estatuto.

Con relación a la "primera excepción preliminar", lo primero que notó la Corte es que las Partes estaban en desacuerdo respecto al punto de saber si los asuntos que se suscitaban con esta primera excepción podían ser examinados en este estadio del procedimiento. Por consiguiente, luego de citar el caso Ensayos Nucleares de Australia y Nueva Zelanda contra Francia (1974), entre otros, la Corte reconoció que una Parte que planteaba excepciones preliminares tenía derecho a que se le responda en este estadio preliminar del procedimiento, desestimando así en el párrafo 52, el argumento en contra avanzado por Nicaragua al amparo de la relación estrecha y "conexión muy íntima" que se daba entre esa excepción y el fondo del caso.

Enseguida, la Corte se abocó a examinar el sistema jurisdiccional establecido por el Pacto de Bogotá. Tras hacer un recuento de las circunstancias en que se ratificó el Tratado de 1928 y se firmó el Protocolo de 1930; así como si ambos instrumentos estaban en vigor al 30 de abril de 1948 fecha en que se adoptó el Pacto de Bogotá, la Corte concluyó en el párrafo 80, que era insostenible la pretensión de Nicaragua de que el tratado de 1928 no estaba en vigor en 1948. Y esto era suficiente. Sin embargo, se trataba de saber si ese tratado y su Protocolo de 1930 habían resuelto todos los puntos contenciosos entre las Partes, citando en el párrafo 85 una serie de precedentes jurisprudenciales en apoyo de esa interpretación, en particular el caso de la Electricity Company of Sofia and Bulgaria (1939).

Como lógica consecuencia, la cuestión de la soberanía de las tres islas de San Andrés (San Andrés Providencia y Santa Catalina) quedó zanjada para la Corte en el artículo 1 del Tratado de 1928. Ergo, se aplicaba el artículo VI del Pacto de Bogotá y la Corte no era competente en virtud del artículo XXXI de ese instrumento regional (párrafo 90). Mas, en cuanto a la cuestión de la extensión y composición del resto del archipiélago de San Andrés, la Corte determinó en el párrafo 97 que el texto del artículo 1 del Tratado de 1928 no respondía a la cuestión de saber cuales eran, fuera de las tres islas antes mencionadas, las formaciones marítimas que siendo parte del archipiélago San Andrés caían bajo la soberanía de Colombia. Por tanto, concluyó que no podía aceptar la excepción preliminar sobre esta cuestión. Y en cuanto a la cuestión de la soberanía sobre las islas Roncador, Quitasueño y Serrana, la Corte precisó en el párrafo 104 que el sentido del artículo 1º del Tratado de 1928 era claro: no se aplicaba a esas tres formaciones marítimas en cuestión. Consecuentemente, resultaba inaplicable el artículo VI del Pacto de Bogotá y la Corte era competente en función del artículo XXXI.

Finalmente, en cuanto a la competencia de la Corte para considerar la cuestión de la delimitación marítima, la Corte desestimó en el párrafo 120 la pretensión de Colombia de que el Protocolo de 1930 efectuaba una delimitación marítima entre los dos países, concluyendo en el párrafo 120 que ni el Tratado de 1928 ni el Protocolo de 1930 habían efectuado una delimitación marítima entre los espacios marítimos de Colombia y Nicaragua. Ergo, no se aplicaba el artículo VI del Pacto de Bogotá y sí su artículo XXXI, siendo, igualmente, la Corte competente para resolver este asunto y, por lo mismo, tampoco aceptaba en este punto la primera excepción preliminar. Previamente, en el párrafo 115 la Corte precisó que el Protocolo de 1930 apuntaba más bien a fijar en el meridiano 82 el límite occidental del archipiélago de San Andrés.

Con base en lo anterior, la Corte decidió respecto a la "primera cuestión preliminar" que: a) por trece votos contra cuatro, aceptaba la excepción de incompetencia en cuanto se refería a la soberanía de las islas San Andrés, Providencia y Santa Catalina; b) por unanimidad, rechazaba la excepción de incompetencia en lo relativo a las otras formaciones marítimas en litigio entre las Partes: c) por unanimidad rechazaba la excepción de incompetencia en lo que se refiere a la delimitación marítima entre las Partes.

Moraleja

Esta sentencia constituye un valioso precedente en el plausible empeño del Perú de encontrar una solución pacífica y definitiva al diferendo que tiene con Chile sobre delimitación marítima. En tanto se trata de una controversia posterior al 30 de abril de 1948, es claro que no es aplicable la parte del artículo VI in fine del Pacto de Bogotá, fundándose la competencia de la Corte en virtud del artículo XXXI de ese instrumento regional. Por otro lado, en lo relativo a saber si se trata de un asunto "ya resuelto por arreglo entre las partes" como también prevé el artículo VI, lo que Chile señala como acuerdos que han zanjado la controversia, para la Corte ése no sería el objeto de la controversia, como lo subraya en el párrafo 40 de la sentencia. Por eso, concluyó en el párrafo 42, que los asuntos que eran objeto del diferendo y que en el fondo oponían a las Partes, eran el de la soberanía territorial (sobre las islas y otras formaciones marítimas) y el del trazo de la frontera marítima. Todo esto a pesar del Tratado de 1928 y del Protocolo de 1930. Es más, en el párrafo 38 de la sentencia la Corte puntualizó que uno de los atributos de la función jurisdiccional de la Corte es el derecho y el deber de interpretar las conclusiones de las partes para circunscribir el problema y precisar el objeto de la demanda.

Es importante, asimismo, señalar que en el párrafo 89 de la sentencia la Corte recuerda como un principio del derecho internacional incontestable que "el régimen territorial (sic) establecido por un tratado adquiere una permanencia que el mismo tratado no reconoce necesariamente, y que la persistencia de este régimen no depende de la supervivencia del tratado por el cual ese régimen ha sido convenido (Caso Libia vs Chad, 1994)." Otra utilísima precisión si se tiene en cuenta que el punto inicial o final (como mejor parezca) de la demarcación de la frontera territorial entre el Perú y Chile con arreglo al Tratado de 1929 resulta ser, stricto sensu, la intersección del arco de diez kilómetros de radio con el Océano Pacífico, de conformidad con lo estipulado en el artículo 2º del Tratado de 1929 concordante con el "Acta Final de la Comisión de Límites con la descripción de los hitos colocados" de 21 de julio de 1930. Y esto es intangible por ser justamente pre-existente a la fecha de adopción del Pacto de Bogotá. Y si sumamos a ello, a fortiori, el principio según el cual "la tierra domina al mar" que reitera la Corte en su sentencia de 8 de octubre de 2007, en el caso Nicaragua vs Honduras, tenemos las variables de una ecuación que puede permitirle a nuestro país que, por fin, se haga justicia. No solo no existe un tratado de delimitación marítima con Chile con arreglo a la solemnidad y formalidades que exige el derecho internacional; sino que, además, se carece de un punto de inicio de esa frontera marítima que haya sido fijado contractual e indubitablemente por las Partes. En suma, estamos hablando de un contencioso bilateral de delimitación marítima cuya solución tiene que ser compatible con los títulos territoriales resueltos en 1929.