Un documento reservado de la Contraloría General de la República y del que no se sabe si pasó a la Fiscalía de la Nación y si se denunció penalmente a la hoy ministra Verónica Zavala, da cuenta in extenso de una maniobra que fue encontrada irregular. Leamos.
Para: Genaro Matute Mejía; Contralor General de la República
Asunto: Atingencias a Informe de Control. Participación de funcionarias del Fonafe en ilegal depósito de fondos en el NBK Bank.
Fecha: 9-4-2002
I. Antecedentes
1) El Informe Especial producto del Examen Especial practicado al Fondo Nacional de Financiamiento Empresarial del Estado, Fonafe en cumplimiento del Plan Anual de Control 2001 de la Gerencia de Presupuesto y Cuenta General, encontró irregular el depósito de US$ 5 000 000.00, efectuado por la Directora Ejecutiva del Fonafe y ex Secretaria Técnica del Comité Especial constituido por el Decreto de Urgencia No. 052-98, Verónica Zavala Lombardi y la Gerente Legal del Fonafe, Mónica Byrne Santa María, mediante Oficio No. 2296-2000-FONAFE de fecha 17-11-2000 en el NBK Bank entidad bancaria que posteriormente fue intervenida por Resolución de la Superintendencia de Banca y Seguros.
6) La comisión auditora encontró responsabilidad penal por estos hechos en el e x ministro de Economía y Finanzas y ex presidente del Directorio de Fonfae, Carlos Boloña Behr, en la ex Directora Ejecutiva del Fonafe y Secretaría Técnica del Comité Especial (Decreto de Urgencia No. 052-98), Verónica Zavala Lombardi y la Gerenta Legal del Fonafe, Mónica Byrne Santa María, atribuyendo en su conducta la existencia de indicios razonables de la comisión de los delitos de Abuso de Autoridad en la modadlidad de Omisión de Funciones tipificado en el artículo 377º del Código Penal y Corrupción de Funcionarios en la modalidad de Negociación Incompatible con el cargo, tipificado en el artículo 397º del Código Penal.
7) El informe anotado, fue enviado por la entonces Gerencia de Sector Económico y Financiero a la Oficna de Asesoría Técnico Jurídica, para efectos de su revisión y visacion del proyecto de Resolución de Contraloría en la que se autoriza al Procurador Público encargado de los asuntos judiciales de la Institución de Control, a interponer las acciones judiciales emanadas del informe.
8) La entonces Oficna de Asesoría Técnico Jurídica devolvió el Informe Especial, mediante Memorándum No. 023-2002-CG/OATJ, formulando altunas atingencias, entre las que se encuentra la situación de las ex funcionarias, Verónica Zavala Lombardi y Mónica Byrne Santa María respecto a la comisión del delito de Corrupción de Funcionarios en la modalidad de Negociación Incompatible con el cargo, tipificado en el artículo 397º del Código Penal, dado que de una primera lectura del Informe Especial, no se llegó a establecer plenamente que la conducta de las mismas, se inserte en el referido tipo penal, habida cuenta que su participación habría obedecido a una indicación directa del titular del MEF y presidente del Fonafe (que luego fuera formalizada mediante Resolución Ministerial).
9) La Gerencia de Sector Económico, Financiero mediante Memorándum No. 012-2002/CG/B345 responde a esta Asesoría Jurídica, insistiendo en la posición de atribuir la responsabilidad penal anotada a las referidas ex funcionarias, por considerar que “estas funcionarias no se encontraban funcionalmente obligadas a ejecutar órdenes o instrucciones ministeriales directas, sin embargo dispusieron del depósito en la cuenta del NBK Bank, omitiendo el cumplimiento de las normas vigentes, con conocimiento de ello y de sus implicancias de parcialización a favor de los intereses de dicho banco, frente a los demás que hubiesen participado de la subasta que la normativa exigía, así como con plena autonomía decisoria, por lo que su conducta se inscribe en lo tipificado tanto en el artículo 377º, como en el 397º del Código Penal, al igual que en el caso del ex ministro de Economía y Finanzas.
II Análisis
1) Respecto a la configuración del tipo penal previsto en el Artículo 377º del Código Penal, consistente en la omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales, existe coincidencia entre lo opinado por la Gerencia de Sector Económico y la Comisión Auditora, así como por esta Gerencia Central de Asesoría Legal, respecto a la existencia de indicios razonables de comisión del referido delito, pr parte de los funcionarios involucrados en la observación.
2) Al respecto se debe considerar que el tipo penal de carácter doloso aplicable al delito imputado, no requiere ocasionar perjuicio a alguien para su configuración, sino solamente que esté basado en una conducta ilegal, como elemento normativo del tipo, es decir que infrinja la normativa aplicable.
En el caso concreto, la normativa aplicable que fue inobservada, y que por lo tanto torna ilegal la conducta de los funcionarios involucrados en la observación, fue lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto Supremo No. G15-98-EF, sobre el procedimiento para la colocación de fondos de las entidades públicas en el sistema financiero, que establece que éste se efectúe mediante la subasta, regulándose mediante el Reglamento de Colocaicones y el criterio de asignación por límites.
Asimismo, se requiere haber omitido algún acto de su cargo; como funcionarios integrantes del Fonafe estaban obligados a cumplir con los procedimientos establecidos expresamente en la normativa para proceder al depósito de fondos en el sistema financiero.
2.2 Negociación incompatible con el cargo. Art. 397 del Código Penal
1) La Gerencia del Sector Económico y Financiero al insistir en la posición de atribuir la responsabilidad penal anotada en el artículo 397º del Código Penal a las referidas ex funcionarias por disponer el depósito en la cuenta del NBK Bank, considera los siguientes elementos:
c) Conocimiento de acción irregular y de sus implicancias.
d) Actuaron con autonomía decisoria.
2) Se observa que los elementos b y c, relativos a la omisión del cumplimiento de la normativa aplicable a los depósitos del Fonafe en las instituciones del sistema financiero y del conocimiento de esta acción irregular, así como de sus implicancias, se cumplen en el hecho materia de observación, dado que tanto las funcionarias del Fonafe, como el ministro de Economía, en virtud a los cargos y la responsabilidad que desempeñaron, hacen presumir que eran concientes que con su accinar estaban omitiendo las disposiciones y formalidades aplicables a los depósitos a efectuarse en el sistema financiero previstas en la normativa, razón por la que no podría invocarse el desconocimiento de las implicancias de la decisión de depositar directamente en el NBK Bank los fondos anotados.
3) Respecto de los temas a y d, sobre si las funcionarias del Fonafe estaba o no obligadas funcionalmente a ejecutar órdenes o instrucciones directas del ministro y si es que actuaron con plena autonomía de la voluntad, se puede apreciar que en principio la “orden verbal”, posteriormente materializada vía Resolución Ministerial, no estaban obligadas a acatar una orden o indicación del ministro, en la medida que no fue realizada en el marco de sus competencias funcionales como presidente del Directorio de Fonafe.
En el caso de la Directora Ejecutiva, por su función ejerce la representación del Fonafe y sólo está autorizada a dar cumplimiento a los acuerdos del Directorio, acorde a lo dispuesto en el punto 3.2 de artículo 3º de la Ley del Fonafe Ley No 27170, y el artículo 13º del Decreto Supremo No 005-2000-EF Reglamento de la referida ley.
La Gerenta Legal por su parte, que fue una de las funcionarias autorizadas por el Directorio del Fonafe para realizar los depósitos respectivos, en virtud precisamente a su cargo de Gerenta Legal, calidad que, se entiende, le permitía conocer directamente la irregularidad del encargo encomendado por el ministro, así como las consecuencias que esta irregularidad originaría.
En este contexto, dado que para el caso específico no estaban obligadas a cumplir con la indicación de un funcionario incompetente para ello, como es el caso del ministro de Economía y Finanzas se puede apreciar que ambas funcionarias procedieron excediendo el marco de sus atribuciones; actuando de manera autónoma y teniendo conocimiento y voluntad de favorecer de manera arbitraria (al no existir subasta pública alguna) a una entidad bancaria determinada.
IV. Conclusión
1) Del análisis del tipo penal correspondiente a la omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales prevista en el artículo 377º del Código Penal, se observa que para su configuración se requiere omitir ilegalmente el cumplimiento de un acto o procedimiento al que el funcionario esté obligado en virtud a las funciones que le fueron asignadas, no siendo necesario ocasionar daño o perjuicio. Asimismo, la responsabilidad administrativa prevista en el Decreto Supremo 115-98-EF, concurre con la responsabilidad penal evidenciada en la observación, en virtud a la autonomía de responsabilidades.
2) En lo que respecta al tipo penal de Negociación Incompatible con el cargo, previsto en el artículo 397º del Código Penal, se observa que para su configuración, tampoco requiere de producir, ni que existe beneficio para el sujeto activo del delito, sino solamente el interés en intervenir en el contrato u operación, excediendo el marco de sus funciones.
3) De lo cual se puede concluir que, de las funciones asignadas a las ex funcionarias del Fonafe, de los elementos constitutivos de tipos penales previstos, así como de los Fundamentos de Hecho y de Derecho planteados en el Informe; estos son atribuibles tanto al ex titular del MEF, como a las referidas ex funcionarias, dado que éstas últimas al disponer el irregular depósito de fondos del Fonafe en el NBK Bank, habrían actuado de manera autónoma, con conocimiento y voluntad, dado que no estaban obligadas a dar cumplimiento a la indicación respecto a un procedimiento irregular, impartida por un funcionario específicamente incompetente como el caso del ministro de Economía y Finanzas.
El lector, ahora sí, comprenderá fácilmente por causa de qué la ministra de Transportes Verónica Zavala no podía, no debía, no quiso recordar, el tema de la sobrevaluación escandalosa de las mangas que LAP hizo pasar con una pequeña adición de US$ 300 mil dólares. ¡Es que tiene alergia a esta clase de dictámenes porque parece que posee un rabo de dinosaurio!
¿Sabrá el presidente Alan García la clase de funcionaria que la representa en Transportes y Comunicaciones?
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