Padre que recupera a hijo secuestrado no viola domicilio

Por Guillermo Olivera Díaz*

Con el Derecho Penal críptico, como el actual, los fiscales y jueces penales hacen mil hojas, y a menudo un insípido budín, peor aún si tales órganos llamados de justicia se topan con la oportunidad de saciar sus apetitos e ignorancia supina que anidan en su cieno solipsístico.

¡Quien recupera su hijo, cuyo secuestro ha denunciado, ante 3 autoridades distintas, unos quince días atrás, del interior de un inmueble desconocido, por informes de pandilleros, y sin saber en manos de quiénes está, no viola domicilio alguno. Su actuación es legítima o permitida por el derecho al actuar movido por un interés superior prevalente!

Sin  embargo, el padre que consumó esa proeza, que autoridades indolentes no lo hicieron, está procesado penalmente por delito de violación de domicilio, previsto en el Artículo 159° del Código Penal, por la jueza  titular María Eugenia Guillén Ledesma, cuyo desempeño funcional es impropio del ejercicio de la judicatura. ¡Amonesta repetidamente al defensor, amenaza multarlo y en su fuero interno quisiera encarcelarlo!

Leyendo la excepción planteada tendrá mayores elementos de juicio de esta novela, que protagonizan la juez de marras, así como el inculpado y su defensor, arrinconados por ella.

Exp. N°  668-2012

Juzgado Mixto de Villa María del Triunfo

Contra la acción penal instaurada deduzco Excepción de Naturaleza de Acción

SEÑORA DOCTORA MARÍA EUGENIA GUILLÉN LEDESMA

JUEZ  DEL JUZGADO MIXTO DE VILLA MARÍA DEL TRIUNFO:

JESUS IDOMIL MEJIA TAPIA,  en el proceso penal, en actual etapa de instrucción, que se me sigue por la presunta Violación de Domicilio en supuesto agravio de Nancy y Miguel Angel  Baldeón  Cruz  a su Despacho con todo respeto digo:

Que, apenas he rendido mi instructiva, en aplicación del Artículo 5° del Código de Procedimientos Penales, deduzco la Excepción de Naturaleza de Acción por los siguientes fundamentos fácticos y jurídicos:

1.- El hecho tal como se denunció ante la policía de Villa María del Triunfo (SOT1 PNP Luis Uribe Torres) el 15-1-2011, 3 pm, por Gabriela Baldeón Cruz, según consta a Fojas 91, y no por los 2 supuestos agraviados,  tal como ha sido denunciado por la Primera Fiscalía Provincial Penal de Villa María del Triunfo y atendiendo a los términos del auto que abre proceso penal, no constituye delito de violación de domicilio (Manzana 1W, lote 1, AAHH Simón Bolivar), el tipo penal previsto en el Art. 159° del Código Penal.

Los hechos denunciados no se acomodan al ilícito penal que prevé el Código sustantivo. ¡Quien recupera a su hijo, cuyo secuestro ha denunciado, ante 3 autoridades distintas, unos quince días atrás, del interior de un inmueble desconocido, por informes de pandilleros, y sin saber en manos de quiénes está, no viola domicilio alguno; actúa permitido por el derecho!

2.- En primer lugar, la notitia criminis del ilícito denunciado la dio a la policía, el mismo día de los hechos, la mencionada Gabriela Baldeón Cruz, quien se identificó ante el policía que recibió la denuncia con su DNI 43902975, de 24 años, y dijo que “vive en el inmueble antes mencionado”, la misma que jamás ha comparecido a declarar ante la policía, ante la fiscalía denunciante pese a ser reiteradamente citada, ni ante el juzgado. Su Despacho ni siquiera la ha citado, no obstante aparece como denunciante.

3.- El hecho que la única denunciante sea Gabriela Baldeón Cruz, ¡5 horas después de los hechos!, quien nunca se  ratificó en su denuncia pese a múltiples requerimientos, de un ilícito que no es expresamente perseguible de oficio, demuestra que los considerados agraviados no son los denunciantes, de la pretendida violación de “su” domicilio, porque no estuvieron presentes, en el momento cierto que el recurrente, Jesús Mejía Tapia, recuperó a su hijo Jesús Manbel Mejía Baldeón, de 2 años, 10 meses, el 15-1-2011, del interior del citado desconocido inmueble, pues su salud y vida corrían grave riesgo, al haber sido secuestrado por 3 elementos desconocidos (uno “cara cortada”) a mano armada el día  1-1-2011, 8.30 am, en connivencia con su madre, Nancy Baldeón Cruz.

La tenencia real del menor siempre ha estado a cargo del padre recurrente, desde casi su nacimiento, tenencia que se ventila actualmente ante el Primer Juzgado Transitorio de Familia de Villa María del Triunfo (Expediente N° 459-2011). A los pocos días de nacido, la madre misma lo dejó a mi cuidado como real padre. Ella lo visitaba esporádicas veces y por breve tiempo, ya que siempre “andaba ocupada”.

Además, la recuperación de mi menor hijo, que sí la efectué,  la puse en conocimiento, por sendos escritos, el inmediato 17-1-2011 de la fiscalía denunciante y de la División antisecuestros de la policía el 18-1-2011. Así aparece a Fojas 18 y Fojas 80.

4.- El grave delito de secuestro agravado en agravio de mi menor hijo, que luego constaté lo hicieron por rescate, fue por mí denunciado ante la División de Investigación de Secuestros, el inmediato 4-1-2011, según consta a Fojas 7; ante la Primera Fiscalía Provincial Penal de Villa María del Triunfo, el 5-1-2011, como figura a Fojas 1; y ante la 54ª Fiscalía Provincial Penal de Turno de Lima, el 5-1-2011, 8.41 am, según consta de Fojas 34 a 36.

Estas tres denuncias penales, hechas las 03 en búsqueda urgente de unidad especializada, fueron infructuosas y han sido acumuladas ante la actual fiscalía denunciante de Villa María del Triunfo, cuya finalización de Investigación Preliminar motiva el presente proceso penal por supuesta violación de domicilio, ya que por el secuestro del menor por 3 desconocidos se declaró el archivo definitivo. Sólo faltó que se diga en la resolución final: ¡QUE  NO  SE  INVESTIGÓ  NADA POR  PEREZA  PROCESAL! ¡El “cara cortada”, nunca se presentó a declarar ante la Policía especializada en investigar secuestros! (Véase Fs. 88).

Las 3 entidades indolentes y remolonas no han actuado nada sustancial; por ejemplo, jamás indagaron  las múltiples llamadas telefónicas a los celulares que les mencioné por sendos escritos, llegándose al colmo que la tardía Investigación Preliminar recién se abrió el 28-4-2011, según se constata a Fojas 50 y 51, o sea, después de 3 meses y 24 días de interpuesta mi formal denuncia. En tan dilatado lapso nos “mecieron” una y otra vez. La policía pedía dinero para sus búsquedas, movilidad y almuerzos  y la fiscalía nos remitía a esa semejante policía.

5.- Delito de violación de domicilio denunciado por fiscalía y motivo del proceso

El delito objeto de la denuncia e instrucción es de tipo doloso; la forma culposa no existe.

El dolo, que el Art. 12° de nuestro Código Penal no define, en cualquier delito es un elemento nuclear, cuyos aspectos cognoscitivos y conativos (el conocer y querer el resultado típico) deben estar presentes en todo hecho punible y difieren  de “otros elementos subjetivos distintos del dolo”.

El conocimiento que presupone este querer es, siguiendo a Zaffaroni, “de los elementos del tipo objetivo en el caso concreto” (“Manual de Derecho Penal”, Tomo I, Lima, 1986, página 404).“El dolo de homicidio, arguye, es el querer matar a un hombre, que presupone que se sepa que el objeto de la conducta es un hombre, que el arma causará el resultado”.

Si transportamos esta correcta doctrina al caso de la violación de domicilio que nos ocupa, respecto a qué conocía y qué quería el recurrente, obtenemos lo siguiente:

a.- Que el recurrente no conocía que el inmueble donde se recuperó al menor Jesús Manbel era el domicilio de ambos agraviados; sólo fue noticiado por los pandilleros de la zona que el menor secuestrado se encontraba dentro de un inmueble, cuya ubicación brindaron por propinas, “en el segundo piso, encerrado”. No existe elemento probatorio alguno que sí lo conocía; el dicho arreglado de los contrarios es irrelevante, no ha sido corroborado por elemento indiciario alguno.

b.- Que no conocía quién era el conocido como “cara cortada”, ni por su nombre y apellidos, menos tenía la seguridad que se encontraba dentro del inmueble, custodiando o vigilando al menor secuestrado. El mes de abril del 2011 recién se supo su real identidad, lo cual hicimos conocer por escrito a la policía del caso,

c.- Que conociendo a la madre del menor, Nancy Baldeón Cruz, el recurrente no sabía que se encontraba dentro del inmueble, como en efecto no lo estuvo (jamás la ví), ni que era su domicilio, pues en la Solicitud de Garantías Personales, de Fojas 110, de fecha 5-1-2011 ella misma consigna como su domicilio la “Calle Contumazá, Mz 30, Lote 17, César Vallejo” y no el domicilio presuntamente violado.

d.- Al contrario el recurrente estaba convencido que le asistía el derecho de recuperar a su hijo que estaba dentro, lo cual en puridad es un elemento subjetivo distinto del dolo. Sólo es violación ingresar a un recinto “sin derecho alguno”, por puro dolo de violar un domicilio. En el sub judice solo ingresé para recuperar al menor, sin que haya sido intimado por nadie en contrario, y no para quedarme dentro del inmueble.

e.- No existe en autos ningún elemento documental; recibo de agua, luz, teléfono, etc., que pruebe que ese inmueble era el domicilio de ambos agraviados, circunstancial o permanente. Al contrario, la denuncia dice que es el domicilio de Gabriela Baldeón Cruz, que tampoco el recurrente lo sabía. Ergo, el  supuesto dolo mío no puede conocer lo inexistente.

6.- Estructura típica del delito de violación de domicilio

Para una mayor comprensión vamos a transcribir la estructura del tipo penal: violación de domicilio, previsto en el Art. 159° del Código Penal:

“El que, sin derecho, penetra en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por otro o el que permanezca allí rehusando la intimación que le haga quien tenga derecho a formularla, será reprimido…” (el subrayado me pertenece).

a.- Ingreso a domicilio ajeno sin derecho alguno.- Se trata, según describe la figura, de una penetración a domicilio ajeno, sin derecho alguno, por puro afán violador de la intimidad de vivienda ajena; con dolo, pues, de violar un domicilio que conoce y quiere violar, por algún afán subalterno, creerse valiente o porque le da la gana.

Nada más alejado que eso, el caso que nos ocupa, pues ¡ingresé a recuperar a mi hijo en legítima defensa de él que sufría una agresión ilegítima o favorecido por un estado de necesidad en el cual el bien protegido (mi menor hijo) resultaba predominante sobre el interés presuntamente dañado!  El Art. 20° del Código Penal, incisos 3 y 4, regulan esta doble permisión. Me acojo a las dos o a cualquiera de ellas, como fundamento de esta excepción. Al existir una de ellas el delito desaparece, no debe denunciarse, ni menos procesarse. Para remediar un innecesario procesamiento está la excepción de naturaleza de acción que procede “cuando el hecho denunciado no constituye delito” (Art. 5°, C. P. P).

La doctrina y jurisprudencia avalan en situaciones semejantes el estado de necesidad justificante. Se permite penetrar en domicilio ajeno por razones de grave riesgo, de un bien jurídico predominante, como es la vida o la integridad física de un menor de 2 años, 10 meses, pues se trata de un estado de necesidad donde se solventa un conflicto entre dos intereses igualmente protegidos, pero que uno es prevalente sobre el otro.

La desaparición de mi menor hijo por secuestro agravado, por su edad, por obra de 3 desconocidos, uno a mano armada y de “cara cortada”, lo había denunciado ante 3 autoridades distintas, el 4 y 5-1-2011, las mismas que hasta el 15-1-2011, día de la recuperación, no habían hecho absolutamente nada. Ni siquiera la citación, ni declaración de persona alguna. Todos los días iba y me mecían con una cosa distinta. Mi declaración misma en Secuestros recién la rendí el 18-1-2011.

La propia fiscalía denunciante abrió Investigación Preliminar tardía el 28-4-2011, o sea, después de 3 meses y 24 días de demora. ¿A este tipo de fiscalía debía recurrir para recuperar a mi menor hijo Jesús Manbel, si no tenía la absoluta seguridad dónde se encontraba y con quiénes? ¡Si la fiscalía aún no había abierto Investigación Preliminar ese 15-1-2011 ¿acaso era competente para realizar algún operativo de recuperación?

La policía de antisecuestros, no había identificado aún al “cara cortada” y cuando yo les hice conocer por escrito su identidad, unos tres meses después de mi denuncia, lo citaron y nunca compareció, y ellos bien gracias, tal como la Fiscalía que recién le recibe su declaración el 6-1-2012 (Fojas 468). ¡Estaba identificado este “cara cortada” pero hubo desidia en hacerlo comparecer! Jamás se ha recibido, hasta ahora, la declaración de la denunciante Gabriela Baldeón Cruz.

b.- Delito de momento consumativo permanente.- Se configura la consumación de este  ilícito penal cuando una vez  ya ingresado  al domicilio el  autor-sujeto activo, permanece en el interior,  pese a que el titular del bien allí presente le increpa a retirarse del recinto. Ninguno de los supuestos agraviados hizo esta intimación, al no estar presentes; tampoco la denunciante, Gabriela Baldeón Cruz.

7.- Denuncia fiscal  y  auto de apertura de instrucción

En la 1ª. y 2ª. página de la denuncia fiscal de 25-6-2012 aparece lo siguiente: “De autos se desprende que se imputa a Jesús Idomil Mejía Tapia…logrando ingresar al domicilio…para luego retirarse junto con su menor hijo Jesús Manbel Mejía Baldeón”.

Igualmente, en el auto de inicio de proceso de 13-7-2012, en el Segundo Considerando, se repiten los mismos cargos: “logrando ingresar al interior del domicilio…para luego retirarse junto con su menor hijo Jesús Manbel Mejía Baldeón”.

Por lo tanto, la acción penal instaurada contra el recurrente es por haber ingresado a un domicilio para recuperar a su menor hijo. La expresión para “luego retirarse junto con su menor hijo”, es elocuente y demuestra que los hechos denunciados no constituyen el delito denunciado, por lo que la excepción propuesta debe ampararse.

POR TANTO:

A su Despacho tener por deducida la excepción propuesta y tramitarla de acuerdo a ley.

OTROSI  DIGO.– En estricta aplicación del Art, 90° del Código de Procedimientos Penales, ofrezco los medios de prueba siguientes:

1.- La declaración de la denunciante Gabriela Baldeón Cruz, cuyos datos personales figuran a Fojas  91;

2.- La declaración de la agraviada Nancy Baldeón Cruz acerca de los domicilios que haya tenido los años 2010, 2011 y 2012;

3.- La declaración del segundo agraviado Miguel Angel Baldeón Cruz en relación al domicilio que tenía el día 15-1-2011;

4.- La exhibición que ambos agraviados deberán hacer de los documentos que acrediten que ellos estaban domiciliados en el inmueble en cuestión el 15-1-2011;

5.- Que se agregue al presente incidente copia certificada de las siguientes piezas:

a.- demanda de tenencia de menor que a Fojas 550 a 555; 

b.- de la resolución que abre Investigación Preliminar de Fs, 50 y 51;

c.- de las declaraciones de Nancy Baldeón Cruz de Fojas 82, 83 y 84; 97 y 98; 228, 229 y 230; 437, 438, 439, 440 y 441; 480 a 486

d.- del acta de inconcurrencia de Fojas 88;

e.- de la denuncia de Gabriela Baldeón Cruz de Fojas 91 y 92;

f.- de la solicitud de garantías personales de Fojas 231;

g.- de la resolución fiscal de acumulación de Fojas 314 y 315;

h.- de la declaración de Oswalda Emigdia Cruz Soto, de Fojas 430;

i.-  de la declaración de Olga Beatriz Cárdenas Torres, de Fojas 508 a 511;

j.-  del acta de inconcurrencia de Gabriela Baldeón Cruz, de Fojas 532;

k.-  del informe social de Fojas 571.

Lima, 7  de  enero  del  2013.

 * godgod_1@hotmail.com

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