Una entrega más ¿Qué importa?

El Ministro de la Producción Pedro Olaechea  en su laberinto dentro de los 50 Km de la frontera Perú- Chile.

Dante Córdova Blanco

Con fecha 16 de julio se  ha publicado la Resolución Ministerial (RM)  N° 334-2017-PRODUCE por el que  el Ministro  Pedro Olaechea  promueve autorizar vía Decreto Supremo exonerar  a inversionistas chilenos  de la prohibición establecida en el artículo 71 de la Constitución que establece  que “… dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley’’.

En dicha RM  se dispone para tal fin, la publicación del proyecto de Decreto Supremo (DS) y se  otorga un plazo de 30 días hábiles a efectos de recibir las opiniones, comentarios y/o sugerencias de la ciudadanía contados a partir de la publicación  de la citada RM.

El proyecto  de DS decreta  autorizar  a la empresa Aventura Plaza de  propiedad de  empresas  chilenas para que adquiera 100,000 metros cuadrados de terreno  ubicados en la  Región Tacna dentro  de los  cincuenta  kilómetros de  la frontera  entre Perú y Chile  y a la empresa Open Plaza  también  de propiedad   de empresas  chilenas  a mantener  la propiedad  de un inmueble  igualmente  dentro  de los  cincuenta  kilómetros de  la frontera  entre Perú y Chile.

Uno de los fundamentos del Ministro Olaechea es que constituye necesidad pública la compra de un terreno por una empresa   extranjera   y el mantener la  propiedad de un inmueble por otra empresa extranjera a fin de que construyan y operen dos centros comerciales dentro  de los  cincuenta  kilómetros de  la frontera  entre Perú y Chile.

Antes de analizar la inconsistencia de dicho fundamento me referiré a algo que es sumamente   grave  y es la permisividad del Ministerio de la Producción y demás órganos  gubernamentales para  no aplicar la penalidad  establecida  en el artículo   71° de la Constitución a la empresa extranjera Open Plaza por haber adquirido  en septiembre del 2014 una propiedad  dentro  de los  cincuenta  kilómetros de  la frontera  entre Perú y Chile, a través   de la  empresa Sodimac  que adquirió  el 100  % de la acciones   de la empresa Maestro Perú S.A. Sodimac  es subsidiaria de la empresa  Falabella quien  su vez es dueña de  Open Plaza. Tal como se  indica en los considerandos del proyecto del DS  dicha adquisición fue “de forma indirecta”.

En efecto, es inexplicable que   tanto la administración del Presidente   Ollanta Humala ni actual gobierno no hayan  reaccionado ante la  flagrante   infracción   del artículo  71° de la Constitución  que expresamente  señala  que “  los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido”. Por tanto, lo que corresponde es que, conforme a nuestra  Constitución, al haber  Open Plaza adquirido  en forma indirecta  y a través de sociedades  la propiedad   del inmueble en Tacna donde funciona el establecimiento comercial  Maestro  pierda  el derecho adquirido sobre las propiedad  en beneficio del Estado peruano.

Pero  lo inaudito  es que en lugar de aplicar el mandato constitucional,  el Ministro  Olaechea promueve  premiar a la empresa extrajera  infractora  de nuestra  constitución no sólo  liberándola de la penalidad  constitucional,  sino  proponiendo  que  dicha empresa   Open Plaza mantenga “…la propiedad  del inmueble…” ubicado dentro  de los  cincuenta  kilómetros de  la frontera  entre Perú y Chile.

¿El lobby de la  empresa extrajera de propiedad  de accionistas  chilenos  como Open Plaza   es tan  fuerte  que inmoviliza a los   Ministros y funcionarios gubernamentales importando poco o nada  nuestra propia Constitución?. ¿Hay elementos no éticos de por medio?

Los fundamentos falaces del Ministro Olaechea.-

El Ministro  Olaechea, tanto en  los considerandos  de su RM como en el proyecto de DS que promueve,  acude a fundamentos  que no responden a lo que nuestra Constitución  exige al referirse  a lo se denomina “ necesidad pública”. Adicionalmente para justificar el despropósito que promueve se refiere a otros fundamentos de orden tributario y laboral.

Comentaremos  cada uno de sus  fundamentos.

Fundamento N°1.- Necesidad Pública

El artículo  71° de la Constitución señala que sólo en caso de necesidad pública declarada expresamente mediante  decreto supremo procede la excepción  a la prohibición  para los extranjeros respecto a adquirir dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, “… minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía”.

El artículo  70° de la Constitución  se refiere a la necesidad pública  como una de las causales  para expropiar  una propiedad. Por ejemplo: la construcción de una carretera, un puente, un hospital  etc. que  finalmente van a beneficiar  a la ciudadanía  en general. Como  dice Cabanellas  se trata del “interés de los más  sobre los menos”(*) Como se apreciará  el asunto es tener claridad respecto a  que se entiende por necesidad pública.

Para el  Ministro  Olaechea es de necesidad pública  que  empresas  extranjeras  adquieran terrenos y mantengan  la propiedad  para que instalen dos centros comerciales dentro de los 50 Km de la  frontera con Chile ya que según lo indica en su  RM  incidirá “… en el bienestar de la comunidad”. En la exposición de motivos del DS se afirma en forma insólita que la instalación de los  dos centros comerciales  a través  de dos empresas extranjeras “…trasciende  no sólo el interés  privado, sino el interés público, llegando a convertirse   en un asunto de necesidad Pública”.

La pregunta es ¿ Se puede focalizar  el beneficio de lo que   se denomina  “necesidad pública” en  dos empresas privadas extranjeras? ¿ Es de necesidad pública  el beneficio  de dos empresas  extranjeras  privadas  que  desarrollaran sus negocios comerciales  en el sector servicios?

El Ministro Olaechea asume  una  peligrosa  flexibilización y hasta distorsión  del concepto de  necesidad publica que colisiona  con la doctrina que  la considera como una “norma ética suprema  cuya invocación  siempre  aludirá a las metas  morales de la sociedad”  y con lo resuelto por   Tribunal Constitucional  que  mediante la “sentencia recaída en el Expediente 04966-2008-PA/TC, fijó una serie de criterios interpretativos con relación a la constitucionalidad de la restricción de la propiedad de extranjeros dentro de cincuenta kilómetros de la frontera. Así, el supremo intérprete de la Constitución, después de aquilatar los argumentos de las partes, dejó establecido que: La preservación del bien constitucional Seguridad Nacional (artículo 44° de la Constitución) exige tomar en cuenta que las zonas de frontera son las más susceptibles de ser afectadas por una invasión extranjera, la cual podría ser realizada de modo indirecto mediante la adquisición de terrenos en la zona por parte de extranjeros, en atención a lo cual requieren de una protección especial. Así, se justifica la restricción del derecho de propiedad a favor de la optimización de otro bien jurídico de relevancia constitucional, como lo es la Seguridad Nacional, que está directamente relacionada con la preservación de la soberanía del Estado”(**)

Por otro lado, el  concepto de necesidad pública está vinculado al bien común. En una declaración  de necesidad pública el Estado  procura  mejorar   la calidad  de vida  de los ciudadanos “ lo cual   devine  en brindar  mayor bienestar  a la sociedad” Cuando se argumentar necesidad pública el Estado sacrifica un bien  constitucional para   para alcanzar el logro en favor de la sociedad.

Bajo esta  consideración  la necesidad pública  tiene como objetivo  el bienestar de la sociedad   y no de  dos empresas extranjeras  que pretenden desarrollar  sus negocios   dentro   de los  50 KM de la frontera Perú-Chile.

Del texto del proyecto de  DS  se desprende  que el Ministro Olaechea  y los   funcionarios   del Produce  no entienden que  la necesidad pública está  vinculada al  bien  común y en ningún caso a los intereses  mercantilista de dos empresas extranjeras.

Fundamento 2.- La inversión privada: “Necesidad nacional”.

Tanto en los considerandos de la RM  como del proyecto DS, la propuesta de Ministro  Olaechea  se sustenta  en el artículo 13 del Decreto Legislativo  757 del 13 de noviembre de 1991 que conforme al artículo 126 de la Constitución  de 1979 declara  de “necesidad nacional” la inversión la inversión privada, nacional y extranjera, en actividades productivas realizadas o por realizarse en las zonas de frontera del país. 

El contexto social,  político  y económico en que se expide dicho Decreto Legislativo (año 1991) era de un Perú quebrado  económicamente y en el que   ninguna  entidad financiera  intergubernamental  (Banco Mundial, BID, CAF)  le otorgaba préstamo alguno, y en términos sociales y políticos, el terrorismo de Sendero  Luminoso y el MRTA  estaban en su máxima expresión. Pero independientemente de ello, dicha norma se refiere  a declarar de necesidad nacional la inversión   privada, nacional y extranjera que es un concepto  diferente  a la necesidad  pública a la que se refiere nuestra Constitución. La declaración de “necesidad nacional” está vinculada a la dinamización de  la economía  del país y que  conlleva  a crear  condiciones para un crecimiento  económico y la “necesidad pública”  está referido a  un  hecho puntual que está vinculado al bien común.

Adicionalmente  el mencionado DL 757 se refiere a la inversión  privada  extranjera en  actividades productivas, es decir, tal como lo indica  la Constitución,  inversiones en minas,  fuentes de energía, combustible  bosques, aguas, tierras  (agricultura) y  en ningún caso a   la construcción  de dos centros  comerciales que es lo que  propone el Ministro Olaechea. Es por ello que toda legislación sobre inversión privada nacional y extranjera expedida posteriormente, está referida a concesiones y a contratos de estabilidad jurídica que no es el caso en la construcción de los mencionados  centros comerciales.

Por tanto, el fundamentar   la propuesta en el DL  757 resulta doblemente errado ya que por un lado,   el Ministro Olaechea y los funcionarios del PRODUCE  confunden  “necesidad  nacional”  con  “necesidad pública”  y por otro lado,  se refieren a una inversión en el  sector servicios y no al sector productivo.

Fundamento 3.- Oferta de bienes y servicios a precios accesibles  para la población.-

En los considerandos de la RM y del proyecto del DS se expresa como justificación de “necesidad pública” el hecho de que  con la instalación  de los dos centros comerciales en Tacna  se “incrementará la  oferta de bienes y servicios a precios accesibles  para la población”.

Este fundamento para justificar la autorización para que dos empresas  extrajeras instalen dos  centros  comerciales   dentro de  los 50 Km de la frontera con Chile, no sólo es deleznable, sino vergonzoso ya que  el Ministerio  de la Producción y    el Estado peruano se constituyen en promotores de  ventas  de las empresa extrajeras Aventura Plaza y Open Plaza de propiedad de empresas chilenas al afirmar que los precios de los  productos que venderán  dichas empresas extranjeras  serán a “precios accesibles  para la población”.

Por tanto, este fundamento no sólo no tiene sustento, sino que lesiona la dignidad nacional.

Fundamento N° 4.- El Estado recaudará ingresos  por  Impuesto a la Renta y por IGV y se generará empleo.- 

En los considerandos de la RM y del proyecto de DS se afirma justificando la propuesta, que las ventas de los dos centros comerciales ascenderán 271 millones de soles en su primer año y que  ello implica una mayor   recaudación del Estado por concepto  de Impuesto a la Renta e IGV. Por cierto que dicha cifra no tiene ningún sustento, salvo la sola declaración de las dos empresas extranjeras que el Ministerio de la Producción da por cierta.

El pago del impuesto al renta no es una dadiva de las dos empresas extrajeras, sino una obligación legal que todos los peruanos la cumplimos y que aparentemente olvida el Ministro  Olaechea y así mismo,  que  el IGV  es  una contribución de  todos los ciudadanos cuando adquieren un bien y que las dos empresas extrajeras sólo son agentes de retención.

Se anota en dichos considerandos, según declaración de las citadas empresas extranjeras y sin sustento alguno  que se generará  2,750  empleos eventuales en  construcción civil y  5,500 empleos directos e indirectos  sin  indicar  cuantos  son directos.  

Pero independientemente de lo  afirmado  por el Ministro Olaechea en  su RM y proyecto de DS,ni la recaudación tributaria ni la supuesta generación de empleo  no tienen ninguna relación con el concepto de necesidad pública,   por lo que estos   argumentos además de inconsistentes  están  fuera de lugar.

Fundamento  5.- Que las empresas  Aventura Plaza S.A y Open Plaza S.A son empresas peruanas.-

Llama la atención que el Ministro Olaechea   en sendos párrafos contenidos  en los considerados de  su RM 334-2017-PRODUCE, señale que  las  empresas  Aventura Plaza S.A y Open Plaza S.A son empresas peruanas  por el solo hecho de haberse constituido y registrado  en  Perú pero  con un propósito  que  desconocemos,  no indica que  los accionistas  de esas empresas son  empresas chilenas.  ¿El propósito  es sorprender a la ciudadanía? Por qué no se es trasparente  e indica en su RM que los dueños de  Aventura Plaza y Open Plaza son   empresas   chilenas como Plaza Oeste, Plaza del trébol,  Falabella  cuyo dueño es Inversora  Falken y  accionista en  100% de ésta  es  la empresa chilena Inverfal.

De la opinión del Comando  Conjunto.-

En uno de los considerandos del Proyecto de DS se indica que la secretaría de la Jefatura del Comando conjunto  de las  Fuerzas Armadas  ha emitido una opinión favorable a  las solicitudes presentadas por  las empresas  Aventura Plaza y Open Plaza.

Evidentemente no deja de preocupar la citada  opinión favorable del  comando conjunto de las FFAA, aún más cuando en la exposición de motivos del proyecto de  DS se  señala, en una extraña y antojadiza interpretación, que  la excepción a la que alude  nuestra  Constitución referida  a la necesidad pública, “…tiene  una importancia de  tal magnitud  que pasa a tener mayor relevancia  o peso  que  las  consideraciones  de seguridad  y defensa nacional y en consecuencia , es necesario  autorizar  por excepción que un extranjero  adquiera  propiedad  en dicha porción del territorio nacional” (dentro de  los  50 Km de la frontera), es decir, posición totalmente contraria a la emitida por el Tribunal Constitucional en la sentencia mencionada.

Lo anterior obliga a invitar al  Ministro de Defensa Jorge Nieto a revisar  el contenido de los  oficios N° 6756 y N° 6757 de la secretaría del Comando Conjunto  de las FFAA a fin de verificar el sustento de dicha opinión  favorable.

De la reciprocidad.-       

Las relaciones comerciales y de otro orden entre  Perú  y Chile se han caracterizado por ser asimétricas a favor de Chile y en donde  ha estado ausente la reciprocidad  que debe haber entre dos países,  habiendo sido el Perú  quien siempre   ha cedido  espacios en las negociaciones  comerciales,  diplomáticas  y  económicas a lo largo  de nuestra  historia.

En el presente caso, una vez más sin importar  en lo más mínimo la necesaria reciprocidad que debe existir  entre dos países, el Ministro Olaechea ahonda esa  relación  asimétrica al pretender autorizar  la  adquisición de  100,000 metros cuadrados de terreno  ubicados en  Tacna dentro  de los  cincuenta  kilómetros de  la frontera  entre Perú y Chile  y a la empresa Open Plaza  también  de propiedad   de empresas  chilenas  a mantener  la propiedad  de un inmueble. 

El Ministro Olaechea  no ignora  que la legislación Chilena vía artículo 6° del   Decreto Ley Nº 1.939, de 1977 establece que las tierras fiscales situadas hasta una distancia de 10 kilómetros, medidos desde la frontera, sólo podrán ser obtenidas en propiedad, arrendamiento o a cualquier otro título, por personas naturales o jurídicas chilenas.

Así mismo, no ignora que el art. 7 del mencionado Decreto Ley hace una expresa diferenciación entre peruanos y otros extranjeros lo cual no ocurre en nuestra legislación, lo cual debiera implicar una protesta  por parte del Perú que  hasta la  fecha no ha ocurrido. En efecto, dicho artículo establece: “ Por razones de interés nacional se prohíbe adquirir el dominio y otros derechos reales o ejercer la posesión o tenencia de bienes raíces situados total o parcialmente en las zonas del territorio nacional, actualmente declaradas fronterizas en virtud del decreto con fuerza de ley N° 4, de 1967, del Ministerio de Relaciones Exteriores, a los nacionales de países limítrofes salvo que medie la autorización prevista en el inciso tercero del presente

artículo”. Esta prohibición no rige para extranjeros de países  no limítrofes. Los peruanos sí requerimos de una autorización expresa otorgada  por el Presidente de Chile  mediante decreto supremo que “… fundado en razones de interés nacional, podrá eximir, nominativa y expresamente, a nacionales de países limítrofes, de la prohibición precedente y autorizarlos para adquirir o transferir el dominio u otros derechos reales o la posesión o tenencia de uno o más inmuebles determinados, situados en zonas fronterizas”.

La pregunta es : Para el gobierno chileno   será  de interés nacional que por ejemplo el  grupo empresarial peruano  construya y opere  dos centros  comerciales en Arica  a 10 km de la frontera con Perú?  Seguramente que no.

Adicionalmente, no debemos olvidar que la reclamada  reciprocidad tampoco aplica en otros sectores  como el de la Banca y Seguros  ya que  la legislación chilena prohíbe  que  inversionistas  peruanos puedan constituir un Banco de primer piso a diferencia  de las  facilidades y autorizaciones que  la Superintendencia de Banca y Seguros  del Perú otorga a empresa chilenas  para que  constituyan Bancos  tales  como  Banco Cencosud, Ripley y  Falabella, no obstante que en el pasado el Banco Chileno República estafó a miles  de ahorristas peruanos.

Los antecedentes  sobre la materia, nos invita a repensar y postular la conveniencia de retomar lo establecido en  el artículo 126 de la  constitución de 1979  en el sentido que  debe exceptuarse la prohibición aludida  mediante Ley expresa  y no mediante  Decreto Supremo  aprobado por el Consejo de Ministros como lo establece la Constitución vigente.  

Confiamos en   que el Ministro  de la Producción Pedro Olaechea  revise  lo actuado y reconsidere  su propuesta  de favorecer  a dos empresas  extranjeras  chilenas  violentando y  distorsionando la letra y  espíritu de  nuestra Constitución y al mismo tiempo, los peruanos  veríamos   con satisfacción que ese mismos  entusiasmo  que  imprime  para el caso descrito, lo tenga  con las  empresas  peruanas impulsando  y alentando el desarrollo de la industria  nacional y del capital nacional que constituyen un factor coadyuvante de la  dinamización de  la economía nacional. La idea es dinamizar nuestra economía y no la chilena.

3/8/2017   

(*) Eduardo Jimenez J: “Necesidad Pública e interés social: A propósito de la ley 29320”. publicado en IUS AEQUITAS, 1° de abril 2009

(**) Carlos Zecenarro Monge, “Establecimientos consulares en las fronteras: El debate entre necesidad pública y seguridad nacional”.publicado en Themis, 24 febrero 2017