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| Rafael Rey |
1. Con el solo texto del Decreto Legislativo N.° 1097 y de la Ley N.° 29548 que faculta al Poder Ejecutivo legislar en materia procesal específica, se tiene los suficientes elementos de juicio para formular denuncia penal por encubrimiento personal, previsto y penado con hasta 10 años de privación de la libertad en el Art. 404.° del Código Penal, contra todos los ministros que aprobaron el ilícito dispositivo, con el titubeante García Toma y factótum Rey Rey a la cabeza, pese a no estar facultados para legislar de semejante modo. La norma dada se convierte en un medio eficaz para consumar el delito, habida cuenta del intelecto necesario para el dolo en sus autores.
El Congreso los facultó para expedir una norma relativa a policías y militares que “han sido procesados” o “condenados” y, en su lugar, emitieron una norma-artificio en favor de los que “están siendo procesados”, aunque fueren subalternos o jefes con el grado de General, investigados como Colinas, Barrios Altos, La Cantuta, etc.; aunque sus crímenes sean atroces y sin importar el nivel de su procesamiento, pues el sobreseimiento o archivo de la causa ordenado procede “en el estado procesal en que se encuentre”; ora, ante el juez penal de instrucción; ora, ante la sala penal superior en pleno juicio oral; ora, ante la Corte Suprema en trámite de recurso de nulidad contra sentencia condenatoria. El úcase es elefantiásico.
La redacción del reprobable Decreto Legislativo es fatal, apodíctica y clara; no admite discreción alguna: todo proceso debía archivarse en cualquier instancia, “tanto ante el Ministerio Público, como ante cualquier órgano jurisdiccional”.
2. Descripción típica del ilícito.- Por el delito de encubrimiento se sustrae, de heterogéneos modos y medios comisivos, a una persona o más de la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, como es el caso que nos ocupa. Los ministros de Alan García aprovechando de un encargo congresal, pese a advertir los límites estrictos de la delegación y conocer que hay infinitos casos de procesados por gravísimos delitos con mandato de detención, eluden o esquivan lo encomendado y lo reemplazan por uno ilícito. En otros términos, la coautoría ministerial encubre el delito ajeno y lo sustrae así del jus puniendi, del derecho de penar estatal materializado en el proceso penal.
Del mismo modo, el juez penal de cualquier rango que, amparándose en este ilícito decreto, favorece con cualquier medida sustractiva al policía o militar procesado coparticipa en el encubrimiento con agravante específica, como coautor o cómplice primario.
El precio y el móvil larvado que hubieren: político, ideológico o crematístico no son ingredientes del tipo penal. La motivación no forma parte del tipo descriptivo o normativo; aquélla sólo interesa en la graduación de la pena a infligir en la sentencia.
3. Por tratarse de Ministros de Estado, en aplicación de los Arts. 99° y 100° de la Constitución Política, el Congreso es competente para investigarlos, acusarlos e inhabilitarlos para el ejercicio de la función pública hasta por diez años –como se hizo con Fujimori- o destituirlos de su función sin perjuicio de la responsabilidad penal por el delito cometido: haber aprobado una norma llamada Decreto Legislativo para la que no estaban autorizados y que realmente busca sustraer de la actual persecución penal a que están sometidos los procesados beneficiarios, autores de variados crímenes de lesa humanidad.
El delito es conocido en el Derecho Penal como Encubrimiento Personal, previsto en el Art. 404.° del Código Penal, y sus ministros-autores son pasibles de denuncia constitucional, que debe hacerla suya un congresista, como origen del antejuicio político a que tienen derecho por su jerarquía funcional.
El artificio usado, para sustraer de la persecución penal concretada en diversas medidas ordenadas por la justicia penal en sendos procesos, tiene el nombre de Decreto Legislativo sin serlo; para que lo fuese las facultades delegadas por el Congreso tienen que ser específicas y estar en la misma dirección la norma delegada, hecho que no ha sucedido, pues aprovechando de la ley autoritativa que les faculta expedir un determinado dispositivo emiten otro de materia opuesta a la facultada, buscando un fin ilícito, en favor de quienes por sus crímenes deben seguir procesados hasta la sentencia, a no ser que medien hábeas corpus que el Tribunal Constitucional ampare de modo extraño e irregular.
4. Esta sustracción penal se hace adrede, dolosamente, en nombre de la Constitución, la ley autoritativa 29548 y pidiendo consejo a los abogados de algunos beneficiarios, como lo ha confesado el Ministro Rey; por lo tanto, a sabiendas de lo que se hace.
Las medidas procesales a que se refiere el inconstitucional e ilícito decreto, como variar la detención por comparecencia, caución económica para ausentes y contumaces, arrestos domiciliarios o al cuidado de la institución del policía o militar procesado y sobreseimientos o archivo del proceso por exceso del plazo de instrucción a cargo del juez o de la investigación preparatoria a nivel fiscal, todas ellas se dictan para aquellos que están siendo procesados. Ninguna es posible para los que ya lo fueron o están condenados.
Con el decreto no se dictó ninguna medida procesal ni penitenciaria que encargaba la ley autoritativa, lo cual demuestra el dolo con que se procedió. Peor aún, el consejo de ministros que aprueba el decreto carece de facultades delegadas para precisar que a partir del 09 de noviembre del año 2003 surte efectos la Convención de los Crímenes de Guerra y de los de Lesa Humanidad que aprueba la Resolución Legislativa N.° 27998. De nuevo, las reglas de prescripción de la acción penal no se aplican al policía o militar que “ha sido procesado” o “condenado”.
5. En nuestro concepto los Ministros de Estado, incluido el Jefe de Estado , pueden consumar delitos al ejercer sus funciones, tal como lo prevé el Art. 99.° de la Constitución Política invocado. El encubrimiento es uno de ellos, como el peculado, haciendo uso de algún “decreto supremo”, “decreto de urgencia” para sacar ilícitamente fondos del presupuesto nacional o, aprovechando de facultades delegadas por el Congreso, al expedir un “decreto legislativo” ajeno a la delegación, como el supuesto que tratamos.
El Presidente Alan García Pérez, de quien alguna vez ingrata fui su abogado, no podrá ser acusado —¿denunciado?— durante su mandato; después sí, pues la prescripción que mantiene viva la acción penal es larga. También goza del privilegio procesal del antejuicio como los ministros, congresistas y vocales supremos.
Lima, 12 de setiembre del 2010.
