Proyecto de Ley de Hidrocarburos de la señora K atenta contra derechos constitucionales

La bancada fujimorista pretende pisotear derechos de pueblos indígenas y depredar el ambiente

La inversión privada, la política energética y las libertades económicas son bienes jurídicos que el ordenamiento constitucional debe proteger pero sin trasgredir o violar derechos constitucionales, lo recuerda un informe jurídico del Instituto de Defensa Legal (IDL) ante la intención del oficialismo y la fuerza parlamentaria fujimorista de aprobar el proyecto que modifica la Ley Orgánica de Hidrocarburos.

También detalla un conjunto de disposiciones del proyecto "que resultan incompatibles con normas del bloque de constitucionalidad, lo que ocasiona un vicio de nulidad".

Además, en la medida en que diversas cláusulas de la iniciativa legal colisionan o afectan derechos de pueblos indígenas, dicha iniciativa legislativa debe ser consultada.

A lo anterior se agrega, que existe un conjunto de aspectos que esta norma omite regular y que resultan relevantes para proteger derechos fundamentales de las comunidades nativas afectadas por la actividad de explotación petrolera.

Ello configuraría una "violación por omisión legislativa" argumenta el informe elaborado por el Área de Pueblos Indígenas del IDL.

No está demás destacar que el Tribunal Constitucional –recuerda el IDL– ha indicado temas esenciales que deben ser evaluados al analizar a inversión privada.

Ellos son la prevención de conflictos y de posibles daños, la fiscalización estatal de la actividad privada a fin de determinar si cumple con los estándares nacionales de protección, las reparaciones integrales en caso de afectación a la población, y la concretización del principio de co-participación de la riqueza.

A continuación el informe jurídico completo del IDL:

El proyecto de ley que modifica la Ley Orgánica de Hidrocarburos genera un retroceso en la protección a pueblos indígenas y medio ambiente

Por Área de Pueblos Indígenas Instituto de Defensa Legal

El objetivo de este informe es analizar la compatibilidad del dictamen en mayoría recaído en los proyectos de ley N.º 098/2016-CR, 1525/2016-CR y 2145-2017/PE (el dictamen), que modifica la ley Orgánica de hidrocarburos con la Constitución Política y demás normas de rango constitucional parte del bloque de constitucionalidad(1).

I. Consideraciones previas

1. La Constitución como parámetro de validez material de las leyes aprobadas por el Congreso

Si bien el artículo 102.1 de la Constitución reconoce como atribución del Congreso “Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes”, no se trata de una facultad ilimitada, estas iniciativas legislativas deben respetar la misma Constitución. Como precisa el artículo 102.2 de la misma carta política, son atribuciones del Congreso “Velar por el respeto de la Constitución y de las leyes, y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores”.

En tal sentido, los proyectos de ley deben darse con pleno respeto a la Constitución y a todas las normas que forman parte del bloque de constitucionalidad de conformidad con el artículo 79 del Código Procesal Constitucional. Nos referimos a los tratados internacionales, a las leyes orgánicas que desarrollan competencias de órganos constitucionales autónomos, a las sentencias del Tribunal Constitucional y a las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que han desarrollado el contenido constitucional y convencional de derechos fundamentales o de derechos humanos.

Como lo establece el artículo 45 de la Constitución, para que el ejercicio del poder sea constitucional y legítimo, esta debe ejercerse dentro de los límites establecidos en la carta política. Es decir, la validez de cualquier ley dependerá siempre y cuando no contradiga ni desnaturalice la Constitucion y las normas de rango constitucional. Tal como lo precisa el fundamento 51 de la Constitución, al señalar que: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente”.

2. Los tratados internacionales de derechos humanos forman parte del parámetro de control constitucional

De igual modo, también forman parte del bloque de constitucionalidad, los tratados internacionales de derechos humanos firmados y ratificados por el Estado peruano, y su desarrollo jurisprudencial por tribunales internacionales, a cuya jurisdicción el Estado peruano se ha sometido como la Corte Interamericana de Derecho Humanos. La cobertura constitucional de la incorporación de estos instrumentos al parámetro constitucional son el artículo 3, 55 y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución(2).

La incorporación de los tratados internacionales de derecho humanos en el bloque de constitucionalidad implica en buena cuenta, la ampliación del contenido normativo de la constitución, constitucionalización del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo cual exige en los operadores jurídicos la aplicabilidad directa de los estándares internacionales, y en buena cuenta, la ampliación del sistema de fuentes con las fuentes internacionales de producción de derecho.

Las consecuencias prácticas de esto será el reconocimiento del rango constitucional del Convenio 169 de la OIT en su condición de tratado internacional de derechos humanos. Según precisa el TC,

“habiéndose aprobado el Convenio Nº 169 (…) su contenido pasa a ser parte del Derecho nacional, tal como lo explicita el artículo 55 de la Constitución, siendo además obligatoria su aplicación por todas las entidades estatales. Por consiguiente, en virtud del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el tratado internacional viene a complementar -normativa e interpretativamente- las cláusulas constitucionales sobre pueblos indígenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantías institucionales de los pueblos indígenas y sus integrantes”. (STC Nº 03343-2007-PA/TC, f. j. 31)

3. Las sentencias del Tribunal Constitucional también forman parte del parámetro de control constitucional

Este punto es sumamente importante para efectos de esta demanda toda vez que los derechos de rango constitucional violados por la Ley Nº 30230 han sido desarrollados por las sentencias del Tribunal Constitucional, sobre todo, las que desarrollan el derecho al territorio y a la propiedad de los pueblos indígenas.

Tres normas fundamentan la fuerza normativa de las sentencias del TC. Tenemos en primer lugar el artículo 82 del Código Procesal Constitucional, el que señala de forma clara y precisa que “Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recaídas en los procesos de acción popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación” (subrayado nuestro).

En segundo lugar, los párrafos 2do y del 3er párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código procesal Constitucional, disposiciones que desarrollan la doctrina jurisprudencial, “Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular. Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”. (Subrayado nuestro).

En tercer lugar, tenemos el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el cual desarrolla y regula los precedentes vinculantes, que si bien no han sido utilizados para casos de derechos de pueblos indígenas, no podemos obviar que constituye jurisprudencia constitucional con la mayor y más intensa fuerza normativa vinculante.

El TC al interpretar una disposición constitucional, está precisando el alcance de su naturaleza jurídica, y con ello está creando una norma constitucional que es concreción de la disposición constitucional. Está creando pues derecho constitucional, y sus sentencias, que contienen esas concreciones de los derechos constitucionales se convierten en fuente de derecho constitucional(3). Todo ello nos lleva a concluir que el desarrollo de los derechos constitucionales realizado a través de sus sentencias tiene rango constitucional(4). Esta posición ha sido respaldada por el TC cuando precisa que “Así, las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretación de la Constitución del máximo tribunal jurisdiccional del país, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado” (EXP. N.° 1333-2006-PA/TC, f.j. 11).

El fundamento de esta fuerza vinculante de las sentencias del TC descansa en el hecho que éste es el intérprete supremo de la Constitución y su jurisprudencia es de observancia obligatoria por todos los demás órganos jurisdiccionales del Estado. En este sentido, el artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley 28301) dispone que este “es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad”. Como lo ha señalado el TC, cuando mediante resoluciones judiciales se desconoce su jurisprudencia vinculante, procede presentar una demanda de amparo para la protección objetiva del ordenamiento jurídico constitucional. Al referirse al caso específico del amparo, el TC ha señalado que:

“Asimismo resulta razonable el uso de un segundo proceso constitucional para restablecer el orden jurídico constitucional y el ejercicio de los derechos fundamentales que pueda verse afectado con una estimatoria de segundo grado, cuando las instancias judiciales actúan al margen de la doctrina constitucional establecida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Por doctrina constitucional debe entenderse en este punto: a) las interpretaciones de la Constitución realizadas por este Colegiado, en el marco de su actuación a través de los procesos, sea de control normativo o de tutela de los derechos fundamentales; b) las interpretaciones constitucionales de la ley, realizadas en el marco de su labor de control de constitucionalidad. En este caso, conforme lo establece el artículo VI del Título preliminar del Código Procesal Constitucional, una ley cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal, no puede ser inaplicada por los jueces en ejercicio del control difuso, a menos, claro está, que el Tribunal sólo se haya pronunciado por su constitucionalidad formal; c) las proscripciones interpretativas, esto es las “anulaciones” de determinado sentido interpretativo de la ley realizadas en aplicación del principio de interpretación conforme a la Constitución. Se trata en este supuesto de las sentencias interpretativas, es decir las que establecen que determinado sentido interpretativo de una disposición legislativa resulta contrario a la Constitución, por lo que no debe ser usado por los jueces en el ejercicio de la función jurisdiccional que les corresponde”(5).

Por último, en otra oportunidad el TC ha establecido que:

“cuando se establece que determinados criterios dictados por este Tribunal resultan vinculantes para todos los jueces, no se viola la independencia y autonomía del Poder Judicial, reconocidas en el artículo 139º, inciso 2, de la Constitución, sino que, simplemente, se consolida el derecho a la igualdad en la aplicación del ordenamiento jurídico (artículo 2º, inciso 2); máxime, si es a partir del reconocimiento de su supremacía normativa que la Constitución busca asegurar la unidad y plena constitucionalidad del sistema jurídico y su consecuente aplicación (artículos 38º, 45º y 51º de la Constitución). Debe recordarse que ninguna garantía conferida a un órgano constitucional tiene su última ratio en la protección del poder público en sí mismo, sino en asegurar la plena vigencia de los derechos fundamentales como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artículo 1º de la Constitución)”(6).

4. La jurisprudencia de la Corte IDH forma parte también del parámetro de control constitucional

Las sentencias de la Corte IDH son fuente de derecho que vincula a todos los poderes públicos y a los particulares en el Perú. En tal sentido, la jurisprudencia de la Corte IDH también vincula a los jueces peruanos cuando interpreta y desarrolla la Convención Americana de Derechos Humanos. El fundamento de esta en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el cual ha señalado que “El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”.

Sobre esa base, el TC ha señalado que:

“al Tribunal Constitucional […] no le queda más que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o políticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes públicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso”(7). Añade el TC que “Tal interpretación [de la Corte IDH] conforme con los tratados sobre derechos humanos contiene, implícitamente, una adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián último de los derechos en la Región”. (0218-2002-HC, f.j. 2)(8).

La consecuencia práctica del reconocimiento que los TIDH tienen rango constitucional y que se incorporan al ordenamiento jurídico, es que los jueces tienen la obligación jurídica de aplicar los TIDH directamente a los casos que resuelven, sin necesidad de ninguna intermediación legislativa o desarrollo legislativo previo. Y esto no solo lo ha reconocido la Corte IDH en su jurisprudencia sino el propio TC en su jurisprudencia vinculante.

5. Tipología de infracciones a la Constitución

De conformidad con el artículo 75 del Código Procesal Constitucional, la infracción a la jerarquía normativa de la Constitución, puede ser: a) por la forma o por el fondo; b) parcial o total; y, c) directa o indirecta.

La Infracciones constitucionales por la forma o por el fondo. Esta ocurre en tres supuestos, cuando se produce el quebrantamiento del procedimiento legislativo previsto en la Constitución para su aprobación. En segundo lugar, cuando se ha ocupado de una materia que la Constitución directamente ha reservado a otra específica fuente formal del derecho. En ese sentido, de conformidad con el artículo 106 de la Constitución, existen determinadas materias que la Constitución reserva a las leyes orgánicas, la regulación de la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, razón por la cual en caso de que una ley ordinaria se ocupe de dicha regulación, incurriría en un vicio de inconstitucionalidad formal. Y finalmente, en tercer lugar, cuando es expedida por un órgano que, constitucionalmente, resulta incompetente para hacerlo. De otro lado, las infracciones constitucionales serán de fondo cuando “la materia regulada por la norma con rango ley, resulta contraria a algunos de los derechos, principios y/o valores constitucionales, es decir, cuando resulta atentatoria no de las normas procedimentales o del iter legislativo, sino de las normas sustanciales reconocidas en la Constitución”. (STC Nº 00020-2005-AI y 00021-2005-AI, f.j. 23) (Resaltado nuestro)

Infracciones constitucionales parciales o totales. Siguiendo al TC, “una ley puede ser totalmente inconstitucional cuando la totalidad de su contenido dispositivo o normativo es contrario a la Constitución. En tales supuestos, la demanda de inconstitucionalidad es declarada fundada, y la disposición impugnada queda sin efecto”. (STC Nº 00020-2005-AI y 00021-2005-AI, f.j. 24). De otro lado, la ley es parcialmente inconstitucional cuando sólo una fracción de su contenido dispositivo o normativo resulta inconstitucional. Precisa el TC que “En caso de que el vicio parcial recaiga sobre su contenido dispositivo (texto lingüístico del precepto), serán dejadas sin efecto las palabras o frases en que aquel resida. Si el vicio recae en parte de su contenido normativo, es decir, en algunas de las interpretaciones que pueden ser atribuidas al texto del precepto, todo poder público quedará impedido, por virtud de la sentencia del Tribunal Constitucional, de aplicarlo en dichos sentidos interpretativos”.(STC Nº 00020-2005-AI y 00021-2005-AI, f. j. 25)

Infracciones constitucionales directas e indirectas. El bloque de constitucionalidad. Y finalmente, el artículo 75º del Código Procesal Constitucional hace referencia a la afectación directa o indirecta de la Constitución en la que puede incurrir una ley o norma con rango de ley. Hablamos de infracción directa de la Constitución en aquellos supuestos en los que el parámetro de control de constitucionalidad, se reduce únicamente a la Norma Fundamental. De otro lado,

“la infracción indirecta de la Constitución implica incorporar en el canon del juicio de constitucionalidad a determinadas normas además de la propia Carta Fundamental. Se habla en estos casos de vulneración “indirecta” de la Constitución, porque la invalidez constitucional de la norma impugnada no puede quedar acreditada con un mero juicio de compatibilidad directo frente a la Constitución, sino sólo luego de una previa verificación de su disconformidad con una norma legal perteneciente al parámetro de constitucionalidad”. (STC Nº 00020-2005-AI y 00021-2005-AI, f. j. 27)

En tal sentido, precisa el TC que se produce una afectación indirecta de la Constitución, ante la presencia de una incompatibilidad entre la norma sometida a juicio y otra norma legal a la que el propio Constituyente delegó a) “La regulación de un requisito esencial del procedimiento de producción normativa”, b) “La regulación de un contenido materialmente constitucional” y c) “La determinación de las competencias o límites de las competencias de los distintos órganos constitucionales”(9).

Este es el caso por ejemplo, de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales y la Ley de Bases de la Descentralización reconocen competencias a los gobiernos regionales en materia de titulación del territorio de las comunidades campesinas y nativas. Como dice el TC, normas legales de esta categoría servirán de parámetro cuando se ingrese en la evaluación de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las ordenanzas regionales incoadas. Tal como ha afirmado el TC

“en determinadas ocasiones, ese parámetro puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitución y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por una disposición constitucional (v.g. la ley autoritativa en relación con el decreto legislativo). En tales casos, estas fuentes asumen la condición de `normas sobre la producción jurídica´, en un doble sentido; por un lado, como `normas sobre la forma de la producción jurídica´, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como `normas sobre el contenido de la normación´, es decir, cuando por encargo de la Constitución pueden limitar su contenido.” (STC Nº 0007-2002-AI/TC, f. j. 5).

II. Inconstitucionalidades por el fondo

1. La subordinación de los bienes jurídico constitucionales a la explotación petrolera y a la seguridad jurídica

El dictamen propone:

“Artículo 4.- Las normas o dispositivos reglamentarios de otros Sectores o niveles de gobierno, que tengan incidencia en las actividades de hidrocarburos, deberan contar con la previa opinion favorable vinculante del Mnisterio de Energia y Minas para se aprobado o emitidos, según corresponda, salvo lo dispuesto en la Norma XIV del Título Preliminar del Código Tributario

Las normas y dispositivos reglamentariosque no cuenten con la previa opinion favorable del Ministerio de Energia y Minas no tienen eficacia juridica y son nulos de pleno derecho, sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario que los aprueben o emita, según corresponda.

Cualquier pronunciamiento de las autoridades públicas respeta loa derechos adquiridos o el contenido de los contratos suscritos, bajo responsabilidad”.

El otorgamiento al Ministerio de Energia y Minas (MINEM) de la facultad de emitir “opinión favorable vinculante” en cualquier regulación que incida en materia de hidrocarburos, significa subordinar diferentes bienes jurídicos como el medio ambiente, los derechos de los pueblos indígenas entre otros, a la política de hidrocarburos. El MINEM es el órgano rector en materia de política energética, pero no en otras temáticas que incidan en la política energética. Pero, además en el último párrafo, el dictamen establece como único valor la seguridad jurídica de las empresas, cuando precisa que se deberá proteger los derechos adquiridos. Se entiende que, cuando exista colisión entre las empresas extractivas y derechos colectivos de pueblos indígenas o la protección del medio ambiente, se dará prioridad a los derechos de la empresa en desmedro de los derechos de los pueblos indígenas y el medio ambiente.

a. El ordenamiento constitucional no protege un solo bien jurídico

Debemos señalar que si bien la política energética tiene cobertura constitucional en el artículo 44 de la Constitución, este no es el único bien jurídico que debe proteger el ordenamiento constitucional. En efecto, el artículo 7 de la Ley No 30705, Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Energía y Minas establece que la función del Ministerio de Energía Minas es promover la política energética. Se trata de una finalidad sectorial que debe ser armonizada con otros bienes jurídicos. El Tribunal Constitucionalidad ha establecido la necesidad de no “escencializar” un solo bien jurídico. Ha manifestado a propósito de la seguridad jurídica:

“si bien la institución de la prescripción se encuentra sustentada en el valor seguridad jurídica y este último es un bien jurídico de relevancia implícito en el esquema constitucional, no deja de ser menos cierto que existen otros bienes jurídicos y derechos fundamentales igual de esenciales en el orden constitucional, como es el caso del deber de respeto, cumplimiento y defensa de la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación (Artículo 38º), de la prohibición del abuso del derecho (Artículo 103º, segundo párrafo) o del debido proceso sustantivo (derecho implícito)”. (STC No 05296-2007-AA, f.j. 9)

El problema con el poder económico es que “esencializa” la inversión privada, la política energética extractiva y la seguridad jurídica. Las convierte en dogma, al cual deben subordinarse los demás principios y derechos de rango constitucional, desconociendo que, para el TC, la seguridad jurídica no es un valor aislado. Pareciera que, en la Constitución Política de ellos, la dignidad humana dejó de ser el fin supremo de la sociedad y del Estado, y la seguridad jurídica se ha convertido en el fin supremo, lo cual contradice totalmente lo establecido por el propio Tribunal Constitucional y los tratados de derechos humanos. Para el TC se trata de armonizar, compatibilizar y optimizar la protección de los todos bienes jurídicos constitucionales.

“Administrar Justicia en materia constitucional no supone, como se ha dicho en más de una ocasión, aplicar o defender los principios y derechos fundamentales, sin ningún tipo de referente, sino de manera armónica o compatible con el resto de bienes que reconoce explícita o implícitamente el ordenamiento. En tales circunstancias el valor seguridad jurídica que, como se ha dicho, es el sustento de instituciones como la prescripción, no puede ser concebido de manera unilateral o aislada, sino de manera coherente con el resto de bienes constitucionales. Corolario de lo dicho es que su eventual aplicación, no puede encontrarse legitimada para todo tipo de supuestos, sino exclusivamente para aquellos en los que su utilización no colisione frontalmente con valores esenciales. No es justificable por consiguiente y dentro de dicho contexto, que so pretexto de la seguridad jurídica se termine por vaciar de contenido a lo que se proclama o promueve desde la propia Constitución”. (STC No 05296-2007-AA, f.j. 10) (Subrayado propio)

No se trata en consecuencia de rechazar la protección de la política energética en materia de hidrocarburos, sino de promover una actividad de explotación petrolera sin sacrificar la protección al medio ambiente y los derechos de los pueblos indígenas.

b. EL TC ha establecido en su jurisprudencia que la seguridad jurídica tiene que subordinarse a la protección del medio ambiente

En el caso de conflicto entre actividades extractivas y actividades energéticas, la tesis del dictamen es proteger la seguridad jurídica(10), es decir, proteger a quien tenga derechos adquiridos. No obstante, el TC en un caso de conflicto entre un área natural protegida y un lote petrolero, ha rechazado la interpretación que prioriza la seguridad jurídica (es decir que prioriza a quien tiene derechos adquiridos o tiene derechos antes en el tiempo), y ha dicho que no es el criterio cronológico el que debe resolver estas colisiones, sino que el criterio que debe resolver el conflicto es la importancia del bien jurídico protegido (protección del medio ambiente), debiendo subordinarse la explotación petrolera a la protección del ambiente, como a continuación se advierte:

“Al respecto, debe considerarse que las ANP son creadas por decreto supremo, con la aprobación del Consejo de Ministros, refrendado por el Ministro de Agricultura, lo que implica una serie de procedimientos previos entre la región interesada en la protección especial de cierta área con el Ejecutivo. Pero el fundamento por el cual el argumento planteado por el demandante debe ceder es la relevante valoración que se debe hacer de una ANP y la profunda incidencia que una afectación grave en su entorno puede provocar en la sociedad. A ello cabría sumar las demás incidencias sociales que tal daño, de ser irreversible, generaría en la dinámica social, económica y cultural de la región. No es, entonces, un criterio temporal o cronológico el que brinda una respuesta satisfactoria en el presente caso, sino que debe preferirse un criterio más amplio y comprensivo de los elementos que significan la creación de una ANP. De lo contrario, la normativa consentiría incoherencias que importarían un gran costo para la legitimidad de la jurisdicción”. (STC NO 03343-2007-PA-TC, f.j. 49) (Resaltado nuestro)

La solución que aporta el TC no es la imposición o la preferencia del bien jurídico por encima de los demás bienes jurídicos, sino, la “compatibilización” de la seguridad jurídica con los demás bienes jurídicos. Esto es evidente por ejemplo en el caso Cordillera Escalera, en este caso en TC ha señalado lo siguiente:

“Declarar FUNDADA la demanda. En consecuencia, queda prohibida la realización de la última fase de la etapa de exploración y la etapa de explotación dentro del Área de Conservación Regional denominada Cordillera Escalera hasta que no se cuente con el Plan Maestro, pudiendo reiniciar tal actividad una vez que éste haya sido elaborado y se establezca la compatibilidad entre la actividad de exploración y explotación y los objetivos del Área de Conservación Regional Cordillera Escalera. En caso de que ya se encuentre en ejecución la última fase de la etapa de exploración o la etapa de explotación, dichas actividades deben quedar inmediatamente suspendidas”. (STC NO 03343-2007-PA-TC, parte resolutiva) (Resaltado nuestro)

Por estas consideraciones, estimamos que el artículo 4 del dictamen no resulta compatible con la jurisprudencia del TC, por escencializar la política energética, y por subordinar a la seguridad jurídica bienes jurídicos constitucional de relevancia para el Estado Constitucional en desmedro de los derechos de los pueblos indígenas y el medio ambiente.

2. Desconocimiento de la regla que exige que el órgano que elabore el EIA debe ser independiente.

El dictamen propone:

“Artículo 6.- Créase bajo la denominacion de PERUPETRO S.A., la Empresa Estatal de Derecho Privado del Sector Energía y Minas, organizada como Sociedad Anonima de acuerdo a la Ley General de Sociedades, cuya organización y funciones será aprobada por Ley y su objeto social será el siguiente:

(…)

k) Levantar informacion relativa a los aspectos fisicos, biologicos, sociales y culturales en los lotes a ser promocionados por PERUPETRO S.A. a efectos de que sea puesta a disposicion de los inversionistas interesados como línea base válida para los instrumentos de gestion ambiental, en el marco de la Ley de Impacto Ambiental.

Para efectos del levantamiento de dicha información, en los casos en que corresponda, PERUPETRO S.A realiza las coordinaciones necesarias con otras entidades competentes en la materia respectiva.

PERUPETRO S.A puede utilizar la informacion de los instrumentos de gestion ambiental aprobados y la que en la fecha se encuentre en su poder, para ser transfrida al contratista para su uso, de acuerdo a la normativa sectorial ambiental”.

El dictamen propone que Perupetro genere información para los inversionistas. Pero además añade la norma que esta información generada podrá ser utilizada para los instrumentos de gestión ambiental. Esto resulta incompatible con la regla que precisa que la consultora que elaborara los EIA de los proyectos extractivos debe ser independiente, como lo exige la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).

No puede haber una independencia si la elaboración de la información ambiental la hace la propia empresa petrolera. Según la Corte IDH, el Estado debe “garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro del territorio de una comunidad indígena a menos y hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental”. (Corte IDH, Caso Sarayacu, párr. 205) (Resaltado nuestro)

En relación con la independencia de la consultora que elabora el EIA, la Corte IDH cuestiona que el EIA “fue realizado por una entidad privada subcontratada por la empresa petrolera, sin que conste que el mismo fue sometido a un control estricto posterior por parte de órganos estatales de fiscalización”. (Corte IDH, Caso Sarayacu, párr. 207). En nuestro país, quien paga la elaboracion del EIA es la empresa minera o petrolera interesada. Con esas condiciones no podemos contar con EIA con información objetiva independiente e imparcial(11).

3. Debilitamiento de la certificación ambiental genera desprotección del medio ambiente y de los derechos de los pueblos indígenas 

El dictamen propone:

“Articulo 22.- Los contratos contmplan dos fases: la de exploracion y la de explotacion, salvo que el Contrato sea uno de explotacion en cuyo caso tiene una sola fase.

En la actividad de exploración sísmica, el Instrumento de Gestion Ambiental de mayor complejidad exigible al Contratista es la Declaracion de Impacto Ambiental (DIA). En caso de actividades de perforacion exploratoria el Instrumento de Gestion Ambiental exigible será un Estudio de Impacto Ambiental Semi Detallado (EIAsd) o un Estudio de Impacto Ambiental detallado (EIAd) dependiendo de las circunstancias del lugar donde donde se realice la actividad, sin perjuicio que el Contratista presente a la autoridad una Evaluacion Ambiental Preliminar (EVAP), quien determinara el Instrumento de Gestion Ambiental a utilizarse. En las demás actividades de la etapa de exploracón no se requerira Instrumento de Gestion Ambiental”.

Asimismo, el dictamen propone:

“Articulo 22-A.- El plazo del contrato puede prorrogarse por única vez, por un plazo de hasta veinte (20) años, para lo cual el contratista debe cumplir conjuntamente con los siguientes requisitos:

De darse la prórroga, el Contratista debe actualizar el estudio ambiental delproyecto, en lo que corresonda y se acuerdo a las normas del Sistema Nacional de Evaluacion del Impacto Ambiental (SEIA)”.

En relación con la primera norma, como lo reconoce la Defensoría del Pueblo(12), lo que propone el dictamen es que el instrumento de gestión ambiental de mayor complejidad exigible al contratista, sea la Declaración de Impacto ambiental (DIA). Asimismo, en caso de actividades de perforación exploratoria, el instrumento de gestión ambiental exigible será un EIA semidetallado o un EIA detallado dependiente del lugar, contra lo que señala la Ley de SEIA, que exige que sean criterios técnicos los que definan el instrumento de gestión ambiental. 

Siguiendo a la Defensoría del Pueblo, lo que este dictamen propone, es que el contrato de licitación pueda prorrogarse por única vez por un plazo de 20 años, supuesto en el cual el contratista deberá actualizar el EIA. De esta manera se modifica la actual legislación que establece que esta actualización se hace al quinto año de iniciada la ejecución del proyecto.

Suscribimos lo precisado por SPDA cuando sostiene que “Al respecto, considerando la ampliación de la vigencia del contrato y de la posibilidad de la prórroga del mismo, es importante incorporar como condición para que dicha ampliación proceda, la obligación de modificar el instrumento de gestión ambiental cuando los componentes de la actividad de hidrocarburos se variarán, se encuentren en condiciones de obsolencia, se desarrollen con tecnologías obsoletas y sea necesaria una renovación de componentes”(13).

En ambos casos estamos ante la flexibilización de los EIA en beneficio de las actividades extractivas. Estas normas no solo debilitan la protección del medio ambiente, sino que contribuyen en la indefensión del derecho a la consulta previa y de otros derechos de los pueblos indígenas:

a. Debilitamiento de la protección del medio ambiente

En efecto, como sabemos, el segundo componente del contenido constitucional del derecho constitucional a vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado, es el derecho a que ese medio ambiente se preserve, lo cual trae como correlato la obligación del Estado de proteger en forma efectiva este derecho. Para el TC:

«El derecho a la preservación de un medio ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles, para los poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligación alcanza también a los particulares, y con mayor razón a aquellos cuyas actividades económicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente» (3510-2003-AA, f.j. 2.d y STC 00048-2004-f.j. 17)

Esto nos reconduce a la dimensión objetiva del derecho constitucional a vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado. En efecto, los derechos fundamentales que la Constitución reconoce son efectivamente derechos subjetivos, pero “también constituyen manifestación de un orden material y objetivo de valores constitucionales en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico. Esta última dimensión de los derechos fundamentales se traduce, por un lado, en exigir que las leyes se apliquen conforme a los derechos fundamentales (efecto de irradiación de los derechos en todos los sectores del ordenamiento jurídico) y, por otro, en imponer sobre todos los organismos públicos un deber de tutelar dichos derechos”. (STC No 03343-2007-AA, f.j. 6) (Resaltado nuestro)

Esta obligación de protección “efectiva” encuentra también cobertura normativa en la obligación de los Estados de remover los obstáculos legales y no legales que impiden el ejercicio de los derechos fundamentales, contenida en el artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, obligación que ha sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)(14). El artículo 2 inciso 1 se titula “Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno”, y precisa que, “Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”. (Subrayado nuestro).

Existe pues una obligación de abstenerse de afectar el medio ambiente o crear una situación de indefensión del medio ambiente. En palabras del TC:

“Tal derecho al ambiente equilibrado y adecuado participa tanto de las propiedades de los derechos reaccionales como de los derechos prestacionales. En su faz reaccional, éste se traduce en la obligación del Estado de abstenerse de realizar cualquier tipo de actos que afecten el medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida humana. En su dimensión prestacional, impone al Estado tareas u obligaciones destinadas a conservar el ambiente equilibrado, las cuales se traducen, a su vez, en un haz de posibilidades, entre las cuales cabe mencionar la de expedir disposiciones legislativas destinadas a que desde diversos sectores se promueva la conservación del ambiente. Desde luego, no sólo supone tareas de conservación, sino también de prevención que se afecte a ese ambiente equilibrado. El Tribunal considera que, por la propia naturaleza del derecho, dentro de las tareas de prestación que el Estado está llamado a desarrollar, especial relevancia tiene la tarea de prevención y, desde luego, la realización de acciones destinadas a ese fin. Y es que si el Estado no puede garantizar a los seres humanos que su existencia se desarrolle en un medio ambiente sano, éstos sí pueden exigir del Estado que adopte todas las medidas necesarias de prevención que lo hagan posible. En ese sentido, este Tribunal estima que la protección del medio ambiente sano y adecuado no sólo es una cuestión de reparación frente a daños ocasionados, sino, y de manera especialmente relevante, de prevención de que ellos sucedan”. (STC No 0964-2002-AA, f.j. 10) (Resaltado nuestro)

Las medidas propuestas no van en la línea de proteger el medio ambiente, antes bien rebaja el estándar de protección del medio ambiente. En atención a estos argumentos, consideramos que este tipo de medidas lo que busca es el fraude a la Constitución, cuando establece la obligación de proteger el medio ambiente en cláusulas como el artículo 2.22 de la Constitución. El TC ha dicho a propósito de la renuencia del Estado al desarrollo normativo de las cláusulas constitucionales constituye supuestos de fraude a la Constitución. Señala que

“la fundamentación de una obligación constitucional de desarrollo normativo de los mandatos positivos contenidos en el Texto Constitucional, tanto en consideraciones de la fuerza normativa de la Norma Fundamental, como en la eficacia inherente que toda disposición jurídica debe ostentar, y la necesidad de adecuar los cauces jurídicos del Estado de Derecho a la exigencia de las nuevas formas del Estado Social y de nuevos derechos fundamentales como los derechos culturales, se profundiza en contextos como los nuestros donde la renuencia de las autoridades y funcionarios a sujetarse a los mandatos de la Constitución puede originar verdaderas figuras de “fraude a la Constitución” o “Constituciones nominales”, que a lo único que conducen es al descrédito del modelo del Estado Constitucional de Derecho, las instituciones democráticas y el gobierno de las leyes, con el riesgo que ello conlleva de proliferación de la violencia social o de propuestas políticas que descreen de la democracia y que sólo pueden terminar en la anulación de todo el sistema de libertades de las personas”. (STC No 05427-2009-PC/TC, f.j. 16).

b. Debilitar la certificación ambiental implica debilitar la protección de los derechos de los pueblos indígenas

Pero no solo se genera indefensión del medio ambiente, sino que al debilitarse el Estudio de Impacto Ambiental, también se afecta el derecho a la consulta previa y los derechos colectivos de los pueblos indígenas, pues el EIA como lo ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es la única herramienta que permite evaluar los impactos de estos proyectos extractivos que se superponen en los territorios de los pueblos indígenas, en los derechos de estos, que incluso ponen en peligro la subsistencia.

Los pueblos indígenas tienen derecho a conocer los impactos de los proyectos consultados antes del proceso de consulta. Se está debilitando la única herramienta con que cuentan los pueblos indígenas -el EIA- para evaluar los impactos de los proyectos extractivos en sus derechos. En efecto, los pueblos indígenas no pueden dar su consentimiento a una medida en el marco de un proceso de consulta, si es que no saben los impactos de los proyectos extractivos. Hacerlo sería adoptar una media ciega, que desnaturaliza y vacía de contenido el proceso de consulta previa, tal como ha sido definido y desarrollado por la Corte IDH, el TC y la ley de consulta previa. Sin conocer los impactos, jamás los pueblos indígenas podrán evaluar la conveniencia de una medida.

Por algo se dice que la consulta debe ser informada. “La consulta debe ser informada, en el sentido de que los pueblos indígenas tengan conocimiento de los posibles riesgos del plan de desarrollo o inversión propuesto, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad. En ese sentido, la consulta previa requiere que el Estado acepte y brinde información e implica una comunicación constante entre las partes. La jurisprudencia de tribunales nacionales y la legislación interna se han referido a este elemento de la consulta”. (Corte IDH, Caso Sarayacu, Fondo, Párrafo 208).

En segundo lugar, el principio de información se concreta cuando se conoce los resultados del EIA. Esta obligación de dar información ha sido reconocida como el principio de información oportuna en el artículo 4 letra g de la Ley de consulta, aprobada por Ley 29785, según la cual, “Los pueblos indígenas u originarios tienen derecho a recibir por parte de las entidades estatales toda la información que sea necesaria para que puedan manifestar su punto de vista, debidamente informados, sobre la medida legislativa o administrativa a ser consultada. El Estado tiene la obligación de brindar esta información desde el inicio del proceso de consulta y con la debida anticipación”.

La norma hace referencia a una de las principales condiciones para que se realice a cabalidad un proceso de consulta. Hay que destacar que se señala que se debe entregar “toda” la información, que sea “necesaria”. Asimismo, se precisa dos condiciones más, que se brinde “desde el inicio” y con la “debida anticipación”, suponemos para que sea leída y estudiada. Sobre el particular también se ha pronunciado el TC:

“la consulta debe realizarse antes de emprender cualquier proyecto relevante que pudiera afectar la salud de la comunidad nativa o su hábitat natural. Para ello debe brindársele la información relativa al tipo de recurso a explotar, las áreas de explotación, informes sobre impacto ambiental, además de las posibles empresas que podrían efectuar la explotación del recurso. Estos elementos servirían para que al interior del grupo étnico se inicien las reflexiones y diálogos sobre el plan a desarrollar. Esta información tendrá que entregarse con la debida anticipación para que las reflexiones que puedan surgir sean debidamente ponderadas. Una vez superada esta etapa se podrá dar inicio a la etapa del dialogo y el debate entre las partes. Finalmente, la consulta planteada a la comunidad nativa tendrá que ser realizada sin ningún tipo de coerción que pueda desvirtuarla”. (STC Nº 03343-2007-PA/TC, f.j. 35).

En ese sentido, no entregar información afecta el contenido constitucional del derecho a la consulta:

“(…) debe comprenderse que si la consulta se lleva a cabo sin que se cumpla con las características esenciales establecidas es evidente que se estaría vulnerando el derecho de consulta. Por ejemplo, la realización de la consulta sin que la información relevante haya sido entregada al pueblo indígena o que no se le haya dado un tiempo razonable para poder ponderar los efectos de la medida materia de la consulta. De generarse estas situaciones procedería su cuestionamiento ante las entidades respectivas”. (STC 00022-2009-PI/TC, f. j. 39)

Para la Corte IDH “la consulta debe ser informada, en el sentido de que los pueblos indígenas tengan

“conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria”. Añade que “este deber requiere que el Estado acepte y brinde información”, e “implica una comunicación constante entre las partes”. (Saramaka, párr. 133). Asimismo, “la Corte ha manifestado que al garantizar la participación efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones (…) Este deber requiere que el Estado acepte y brinde información, e implica una comunicación constante entre las partes (…)”(15).

En conclusión, el debilitamiento del estándar de certificación ambiental, objetivamente, independientemente de la voluntad de sus autores debilita la única herramienta que tiene los pueblos indígenas para analizar si un proyecto les afecta. En tal sentido, no solo se afecta la protección del medio ambiente sino otros derechos como la consulta y consentimiento, todo lo cual incide en la subsistencia de los pueblos indígenas, en caso de certificación de actividades extractivas como es la explotación petrolera.

4. Se restringe de forma inconstitucional el derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre sus territorios ancestrales

El dictamen propone:

“Articulo 31.- El contratista tiene derecho al lobre ingreso y salida del área del Contrato. La libertad de tránsito inclye el derecho del contratista de construir caminos, puentes, carreteras, puertos y cualquier otra infraestructura de trsporte al interior o exterior del lote que facilite sus operaciones en la zona de selva, para lo cual comunica a PERUPETRO S.A sobre las actividaes que realizara al interior del lote, y solicita las autorizaciones correspondientes a las autoridades competentes cuando dicha infraestructura se realice fuera del lote. En cualquier caso el contratista se obliga a reforestar un area equivalente a tres (3) veces el area afectada por dichas infraestructuras, incluyendo el area afectada por la construccion de sus instalaciones administrativas y de produccion, debiendo emitirse el reglamento correspondiente a traves de un decret supremo, refrendado por el Ministerio de Energia y Minas y el ministro de Agricultura y Riego. Así mismo, si la construccion de esta infraestructura afecta derechos de terceros, el contratista esta obligado a cumplir con la legislacion vigente vinculado al uso, usufructo, derecho de via, servidumbre y demás derechos análogos.

PERUPETRO S.A. debe realizar las coordinaciones necesarias con las entidades competentes, a fin de resguardar el ejercicio del derecho contenido en el presente artículo”.

Es evidente que se está restringiendo el uso y disfrute de los pueblos indígenas sobre sus territorios ancestrales. El proyecto establece la libertad de tránsito y la facultad de construir infraestructura en los territorios ancestrales de los pueblos indignas, de espaldas a estos, violando el derecho de propiedad de las comunidades nativas sobre sus territorios ancestrales. La restricción del derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre sus territorios ancestrales solo será legítima y constitucional, si es que se observan y respetan determinados requisitos contenidos fundamentalmente en el derecho internacional. De lo contrario, sino se respetan estas salvaguardas, estaremos ante restricciones ilegítimas y arbitrarias, y en consecuencia inconstitucionales, por más que se invoque la libertad ambulatoria.

a. ¿Cuál el contenido convencional del derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre su territorio ancestral desarrollado por la Corte IDH?

Como sabemos el artículo 14 del Convenio, los pueblos indígenas son propietarios de los territorios que han ocupado tradicionalmente. De igual manera, se viola el artículo 17.3 del Convenio 169 de la OIT que prohíbe que terceros, despojar a los pueblos indígenas de sus territorios ancestrales aprovechándose el desconocimiento de las leyes por parte de estos.

“Artículo 17
(…)
1. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos”.

Es más, existe una prohibición expresa de ingresar y explotar recursos naturales dentro de los territorios de pueblos indígenas

“Artículo 18
La ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones”.

Entonces ¿Cuál el contenido convencional del derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre su territorio ancestral desarrollado por la Corte IDH? El contenido convencional del derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre los territorios que han ocupado tradicionalmente, ha sido desarrollado por la jurisprudencia de la Corte IDH.

“Por otra parte, el Tribunal recuerda su jurisprudencia respecto a la propiedad comunitaria de las tierras indígenas, según la cual se indica inter alia que: 1) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3) los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe; 4) el Estado debe delimitar, demarcar y otorgar título colectivo de las tierras a los miembros de las comunidades indígenas; 5) los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladadas legítimamente a terceros de buena fe, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad; 6) el Estado debe garantizar la propiedad efectiva de los pueblos indígenas y abstenerse de realizar actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de su territorio; 7) el Estado debe garantizar el derecho de los pueblos indígenas de controlar efectivamente y ser propietarios de su territorio sin ningún tipo de interferencia externa de terceros, y 8) el Estado debe garantizar el derecho de los pueblos indígenas al control y uso de su territorio y recursos naturales. Con respecto a lo señalado, la Corte ha sostenido que no se trata de un privilegio para usar la tierra, el cual puede ser despojado por el Estado u opacado por derechos a la propiedad de terceros, sino de un derecho de los integrantes de pueblos indígenas y tribales para obtener la titulación de su territorio a fin de garantizar el uso y goce permanente de dicha tierra”. (Sentencia Corte IDH, Xucuru vs Brasil, párrafo 117)

Es evidente que este proyecto restringe el uso y disfrute de los pueblos indígenas de sus territorios ancestrales. La norma en cuestión resulta incompatible con los siguientes mandatos establecidos por la Corte IDH:

“el Estado debe garantizar la propiedad efectiva de los pueblos indígenas y abstenerse de realizar actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de su territorio; (…) el Estado debe garantizar el derecho de los pueblos indígenas de controlar efectivamente y ser propietarios de su territorio sin ningún tipo de interferencia externa de terceros, y (…) el Estado debe garantizar el derecho de los pueblos indígenas al control y uso de su territorio y recursos naturales”. (Sentencia Corte IDH, Xucuru vs Brasil, párrafo 117)

Pero además esta norma desconoce que los pueblos indígenas son propietarios de los territorios que han ocupado tradicionalmente.

“la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; (…) la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro”. (Sentencia Corte IDH, Xucuru vs Brasil, párrafo 117

b. ¿Cuáles son los requisitos exigidos por la Corte IDH para restringir el derecho de propiedad?

Tenemos en primer lugar criterios exigidos por la Corte IDH en general, cada vez que se restrinja el derecho de propiedad, sean o no indígenas. En realidad, se tratan de criterios referidos al tes de proporcionalidad 

“Por ello, la Corte ha sostenido en otras ocasiones que, de conformidad con el artículo 21 de la Convención, el Estado podrá restringir el uso y goce del derecho a la propiedad siempre que las restricciones: a) hayan sido previamente establecidas por ley; b) sean necesarias; c) proporcionales y d) que tengan el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática122. En consonancia con esta disposición, el Estado podrá restringir, bajo ciertas condiciones, los derechos de los integrantes del pueblo Saramaka a la propiedad, incluidos sus derechos sobre los recursos naturales que se encuentren en el territorio”. (Corte IDH, Caso Saramaka, fondo, párrafo 127)

Lo que la Corte IDH plantea para el derecho de propiedad en general, no es otra cosa que el test de proporcionalidad, reconocido y desarrollado por el Tribunal Constitucional, como a continuación veremos.

c. ¿Cuáles son los requisitos para restringir la propiedad indígena como consecuencia de la realización de actividades extractivas?

Tenemos en segundo lugar, requisitos exigidos por la Corte IDH cada vez que se pretenden realizar actividades extractivas en territorios de pueblos indígenas. Tres son los requisitos:

“En este caso en particular, las restricciones en cuestión corresponden a la emisión de las concesiones madereras y mineras para la exploración y extracción de ciertos recursos naturales que se encuentran dentro del territorio Saramaka. Por ello, de conformidad con el artículo 1.1 de la Convención, a fin de garantizar que las restricciones impuestas a los Saramakas respecto del derecho a la propiedad por la emisión de concesiones dentro de su territorio no impliquen una denegación de su subsistencia como pueblo tribal, el Estado debe cumplir con las siguientes tres garantías: primero, el Estado debe asegurar la participación efectiva de los miembros del pueblo Saramaka, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relación con todo plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción (en adelante “plan de desarrollo o inversión”)124 que se lleve a cabo dentro del territorio Saramaka. Segundo, el Estado debe garantizar que los miembros del pueblo Saramaka se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio. Tercero, el Estado debe garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro del territorio Saramaka a menos y hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental. Mediante estas salvaguardas, se intenta preservar, proteger y garantizar la relación especial que los miembros del pueblo Saramaka tienen con su territorio, la cual a su vez, garantiza su subsistencia como pueblo tribal. (Corte IDH, Caso Saramaka, fondo, párrafo 129)

5. Oleoductos bajo su responsabilidad por poner en peligro la salud de la población afectada por derrames

El dictamen propone: 

“Articulo 72-A.- El concesionario de trasporte de hidrocarburos por ductos esta obligado a facilitar la labor de las entidades fiscalizadoras, garantizar la prestacion del servicio, salvaguardar el interes nacional y atender la seguridad y salus de sus trabajadores.

Artículo 72-B.- El Estado, a través del Ministrio de Defensa y del Ministerio del Interior, brinda al concesionario de trasporte de hidrocarburos por ductos las medidas de eguridad en las peraciones cuando resulte aplcable, el marco de la normatividad vigente. La infraestructura utilizada para el desarrollo de las actividades de trasporte de hidrocarburos por ductos es considerada un activo crítico”.

No se debe celebrar contratos con empresas que no asumen sus obligaciones y pone en peligro la salud y el medio ambiente de los pueblos indígenas, como consecuencia de la falta de mantenimiento del Oleoducto Norperuano. Existe antecedentes de derrames de petróleo que hasta la fecha no son remediados por las entidades que causaron estos desastres ambientales como es el caso de Petroperú.

a. OSINERGMIN ha reconocido y ha sancionado a Petroperú por no darle mantenimiento al Oleoducto Norperuano

Posteriormente, OSINERGMIN ha sancionado con 12 millones de soles a Petroperú por no dar mantenimiento al oleoducto. Tal como lo ha señalado en una nota de prensa[16], OSINERGMIN multó con S/. 12,640,000 a PETROPERÚ por incumplir programa de adecuación de ductos. OSINERGMIN aplicó la máxima sanción, de acuerdo a la normativa del sector. Adicionalmente, dicta medidas de restricción de paso de petróleo por el oleoducto sólo para realizar inspecciones internas. El Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería, OSINERMING, sancionó a Petroperú con una multa de 3 200 UIT (S/. 12 640 000), por no haber adecuado sus instalaciones para mantener la integridad del oleoducto según lo dispuesto en la Primera Disposición Complementaria del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos. Esta es la máxima sanción contemplada en la normativa del sector.

b. Petroperú ha reconocido que no hizo mantenimiento al Oleoducto Norperuano

OEFA en los considerandos de la R.D. 012-2016-OEFA/DS, transcribe un texto del PAMA del Oleoducto Norperuano donde Petroperú reconoce que hizo un “reducido” mantenimiento de este, y que por no ser suficiente, este es menos eficiente. Pero además, reconoce que no lo hizo por política de austeridad. Finalmente, reconoce que las instalaciones del ONP están obsoletas. A continuación una captura de imagen de la mencionada resolución. 

Es necesario buscar soluciones integrales al tema de los recurrentes derrames de petróleo. Y en nuestra opinión, se debe comenzar por cumplir con darle mantenimiento al ONP, de lo contraio seguiremos en la misma situacion de indefención.

c. OEFA ha encontrado responsabilidad administrativa en Petroperú por no darle mantenimiento al Oleoducto Norperuano en los derrames de Cuninico, Morona y Chiriaco

Derrame de Cuninico. En la Resolución Directoral No 844-2015-OEFA-DFSAI, de setiembre del año 2015, OEFA, en el marco del proceso administrativo sancionador contra Petroperú, a propósito del derrame de 2500 barriles de petróleo en junio del año 2014, encontró responsabilidad administrativa en Petroperú por no darle mantenimiento del Oleoducto Norperuano. En la primera página de dicha resolución se puede leerlo siguiente:

En la página 95 se puede encontrar lo siguiente:

En base a estos argumentos OEFA concluye en el caso del derrame de Cuninico:

Derrame de Chiriaco y Morona. De igual forma, en la resolución 1712-2017-OEFA/DFSAI, expedida en diciembre del año 2017, OEFA encuentra responsabilidad administrativa en Petroperú, por no darle mantenimiento en Morona y Chiriaco. En la página 91 se puede encontrar lo siguiente:

d. OEFA ha ordenado a Petroperú dar mantenimiento al Oleoducto Norperuano

Con fecha 17 de febrero del año 2016 el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental emite la Resolución Directoral No 012-2016-OEFA/DS, contra la empresa privada Petroperú, propiedad del Estado peruano, luego del derrame de petróleo en la localidad de Chiriaco, en enero del 2016, y en la localidad de Morona en la provincia de Datem del Marañón, en febrero del año 2016.

Como se puede advertir de la parte resolución de la R.D. 012-2016-OEFA/DS, dos son los principales mandatos establecidos (http://www.oefa.gob.pe/?wpfb_dl=16917), 

“SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Ordenar como MEDIDA PREVENTIVA a Petróleos del Perú - Petroperú S.A., realizar, en el marco de lo establecido en su Programa de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA), y respecto de los Tramos 1 y 11 y del Ramal Norte del Oleoducto Norperuano, lo siguiente: 

a) El mantenimiento efectivo, inmediato e integral respecto de aquellas secciones del dueto que no han sufrido un deterioro severo o significativo.

b) El reemplazo del dueto respecto de aquellas secciones que han sufrido un deterioro severo o significativo, como por ejemplo el que se pudo apreciar en la Imagen Nº 2 de la presente resolución”.

(…)

“Artículo 4º.- Ordenar a Petróleos del Perú - Petroperú S.A. que, en un plazo no mayor a treinta (30) días hábiles, contados a partir del día siguiente de notificada la presente resolución , cumpla con elaborar y presentar un proyecto de actualización de su Instrumento de Gestión Ambiental ante el Ministerio de Energía y Minas , a efectos que en dicho instrumento se incluya la evaluación integral de los impactos identificados en la actividad de transporte de hidrocarburos a través del Oleoducto Norperuano , así como los compromisos ambientales que resulten aplicables para garantizar el adecuado  manejo y mitigación de dichos impactos”.

e. Petroperú antes que cumplir ha impugnado reiteradas veces la orden de dar mantenimiento al Oleoducto Norperuano

Petroperú no solo impugnó la Resolución Directoral No 012-2016-OEFA/DFSAI, sino que cuando esta fue confirmada por el Tribunal de Fiscalización Ambiental, cuestionó la misma ante el Poder Judicial, a través de un proceso contencioso administrativo, dilatando en los hechos no solo el cumplimiento de la Resolución Directoral 012-2016-OEFA, sino el mantenimiento del Oleoducto Norperuano. Sobre el particular se puede leer la carta de Petroperú:

f. En el derrame de Cuninico OEFA ha acreditado daño real a la flora y fauna y daño potencial a la salud 

OEFA ha reconocido en su R.D. No 844-2015-OEFA/DFSAI que el derrame en la Quebrada Cuninico en junio del año 2014, ha ocasionado daño real a la flora y fauna, y daño potencial a la salud.

III. Inconstitucionalidades por omisión

1. Se omite la consulta de la certificación ambiental en materia de exploración y explotación petrolera establecida por el Poder Judicial

El dictamen propone:

“Artículo 6.- Creése bajo la denominacion social de PERUPETRO S.A., la Empresa Estatal de Derecho Privado del Sector Energía y Minas, organizada como Sociedad Anónima de acuerdo a la Ley General de Sociedades, cuya organización y funciones será aprobada por Ley y su objeto social será el siguiente:

(…)

n) Efectuar la consulta prévia a los pueblos indigenas presentes en las áreas de influencia de los proyectos de exploración de hidrocarburo con el acompañamiento del Ministerio de Energía y Minas y además entidades del sector público, cuando corresponda”.

Este extremo no es claro, pues no determina que es lo que debe consultarse con las comunidades afectadas. En el proceso de amparo recaído en el caso del lote 116, el Poder Judicial ha ordenado que se vuelva a realizar el Estudio de Impacto Ambiental y que este instrumento de gestion ambiental sea consultado(17)., y se obtenga el consentimiento de los pueblos indigenas Awajun y Wampis. Este fallo si bien no es vinculante, sin embago, plantea y pone en debate la consulta de la certificación ambiental.

El artículo 3.i del reglamento de la Ley de la Consulta Previa es claro: la certificación ambiental no es objeto de consulta. No obstante, esta sentencia ha reconocido que el estudio de impacto ambiental debe ser consultado con los pueblos indígenas, cuando les produzca impacto. Esta decisión exige cambios en el trabajo del Servicio Nacional de Certificación Ambiental y la obligacion de las entidades correspondientes de consultar no solo la etapa de exploracion y/o explotacion, sino además los Estudios de Impacto Ambiental.

2. No hay normas que aseguren el cumplimiento de los derechos de los pueblos indígenas en cuyo territorio se realiza actividad extractiva.

El dictamen propone:

“70.2 PERUPETRO S.A., previo sustento podrá dar terminado el contrato:

Por causa imputable al Contratista derivada de la aplicación de la cláusula anticorrupción a la que hace referencia el literal m) del artículo 6 d ela presente Ley, cuando existe sentencia condenatoria firme.

Por causa imputable al Contratista derivada del incumplimiento del a normatividad aplicable en materia ambiental, a que se refiere el artículo 87, cuando exista resolución firme”.

“Articulo 87.- Las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que desarrollen actividades de hidrocarburos deben cumplir con la normativa ambiental vigente. En caso de incumplimiento, las entidades de fiscalización ambiental competentes imponen las sanciones pertinentes y dictan las medidas administrativas, de ser el caso.

Los contratos de exploración y explotación y de explotación de hidrocarburos, así como de concesión, deben contener una cláusula de terminación en función al incumplimiento de la normatividad aplicable en materia ambiental, siempre que la resolución de la entidad administrativa competente en materia ambiental que impuso la sanción por este incumplimiento haya quedado firme o consentida, y la infracción sea tan grave que genere un daño real y muy grave a la vida y salud de las personas”.

Más allá del algún pronunciamiento retórico, la norma no dice nada que asegure el cumplimiento de las obligaciones del Estado para las comunidades afectadas por la actividad petrolera. Estas son las obligaciones que en la realidad el Estado incumple:

a. Compensación por derrames 

Petroperú les debe compensación a las comunidades afectadas por derrames, en cumplimiento del anexo 4 del Decreto Supremo No 081-2007-MINEM). Adviértase que hay un mandato claro y directo, que debe ser cumplido por el operador del oleoducto norperuano:

“. Compensaciones

4.1 La compensación por los daños ocasionados debe ser adecuada y a la brevedad posible, para lo cual el operador deberá identificar a los afectados. Esta información será enviada a la OSINERGMIN.

4.2 El operador debe identificar y hacer un inventario de los daños ocasionados a terceros, propiedades y al medio ambiente dentro de un período de 15 días de la fecha del incidente. Esta información será entregada a la OSINERGMIN.

4.3 El operador deberá valorizar, para realizar las compensaciones, los daños ocasionados, esta valorización deberá comunicarse al OSINERGMIN. La compensación debe acordarse con los afectados, sin embargo, es potestad de los afectados solicitar el apoyo de la Defensoría del Pueblo para lograr un trato justo.

4.4 En caso de que no se logre un acuerdo entre el operador y algún afectado, éste podrá acudir al Poder Judicial mientras tanto el operador deberá depositar el monto de compensación ofrecido en custodia.

4.5 En caso que no haya certeza de la identidad del demandante o la existencia del algún obstáculo de carácter legal, el monto de la compensación será depositada en cuenta susceptible de ser cobrada por el titular reconocido del predio damnificado.”

b. Servidumbre petrolera por uso del territorio ancestral

El Ministerio de Energía y Minas les debe pago de servidumbre petrolera, pues los sitios por donde pasa el oleoducto son territorios ancestrales de las comunidades nativas, tengan o no título de propiedad inscripción en registros. El fundamento lo podemos encontrar en el artículo 82 y sgts de Ley general de hidrocarburos, aprobado por Ley No 26221.

“DERECHOS DE USO SERVIDUMBRE Y EXPROPIACION

Artículo 82.- Las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras que desarrollen actividades de Hidrocarburos comprendidas en los títulos II, III y VIII, tienen derecho a utilizar el agua, grava, madera y otros materiales de construcción que sean necesarios para su operaciones respetándose los derechos de terceros y en concordancia con la legislación pertinente.

Asimismo, podrán gestionar permisos, derechos de servidumbre, uso de agua y derechos de superficie así como cualquier otro tipo de derechos y autorizaciones sobre terrenos públicos o privados, que resulten necesarios para que lleven a cabo sus actividades.

Los perjuicios económicos que ocasionase el ejercicio de tales derechos deberán ser indemnizados por las personas que ocasionen tales perjuicios”.

Esta obligación de indemnizar por la servidumbre, también puede ser encontrada en el artículo 98 del D.S. No 081-2007-MINEM, que aprobó el Reglamento de transportes de petróleo a través de ductos:

“Artículo 98º.- Indemnización y compensación

La constitución del derecho de servidumbre al amparo de la Ley y del presente Reglamento, obliga al Concesionario a indemnizar el perjuicio que ella cause y a pagar una compensación por el uso del bien gravado.

Esta indemnización y compensación será fijada por acuerdo de partes; en caso contrario, la fijará el MINEM, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 109º. Además, la servidumbre otorga al Concesionario el derecho de acceso al área necesaria de dicho predio con fines de vigilancia y conservación de las instalaciones que hayan motivado la servidumbre, debiendo adoptar las medidas necesarias para evitar daños y perjuicios, quedando sujeta a la responsabilidad civil o penal correspondiente.

La constitución del derecho de servidumbre sobre predios cuya titularidad corresponde al Estado será gratuita, salvo que el predio a ser gravado esté incorporado a algún proceso económico o fin útil, en cuyo caso el Concesionario pagará la correspondiente compensación, conforme a la normatividad vigente”. 

El fundamento de esta exigencia se sustenta en el artículo 14.2 del Convenio 169 de la OIT, que precisa el derecho de los pueblos indígenas a ser propietarios de los territorios que han ocupado tradicionalmente.

c. Participación de los pueblos indígenas en el canon petrolero

Hay también una obligación que recae en los Gobiernos Regionales y otro en los Gobiernos municipales, que tampoco ha sido cumplida. De conformidad con el artículo 2 del Decreto de Urgencia No 028-2006 y No 026-2010, el 10% de canon petrolero recibido por gobierno regional y 5% recibido por los gobiernos locales debió ser invertido en obras en favor de comunidades afectadas por la actividad petrolera.

“Artículo 2.‐ Asignación de fondos a las comunidades campesinas y nativas ubicadas en las zonas de explotación de recursos naturales petroleros

2.1 Para efecto de lo establecido en el artículo anterior, los Gobiernos Regionales destinan el diez por ciento (10%) y los Gobiernos Locales destinan el cinco por ciento (5%) de los fondos que les son asignados por concepto de canon y sobrecanon petrolero para lo siguiente:

a) Obras de infraestructura básica en educación, salud, energía eléctrica, agua, saneamiento, pequeños sistemas de riego, minipresas, apertura de trochas carrozables, puentes y muros de contención;

b) Equipamiento, mantenimiento, reparación y rehabilitación de centros de salud y educativos;

c) Capacitación técnica y fortalecimiento de las capacidades de gestión en educación y salud;

d) Atención de las madres embarazadas y en periodo de lactancia y de niños menores de seis (6) años por los sistemas de salud y educación;

e) Capacitación y educación para madres en la preparación de alimentos y prácticas saludables en el cuidado de los niños; y,

f) Campañas de alfabetización.

2.2 Los proyectos de inversión pública y el gasto social comprendidos en la presente norma, serán ejecutados bajo la modalidad de núcleos ejecutores en las comunidades campesinas y nativas ubicadas en las zonas de explotación de los recursos naturales que generan canon y sobrecanon petrolero.

2.3 Los proyectos de inversión pública y el gasto social que se ejecuten en el marco del presente Decreto de Urgencia no podrán superar las cien (100) Unidades Impositivas Tributarias, por cada proyecto o gasto”.

d. Derecho a beneficiarse de las actividades extractivas en su territorio 

El Ministerio de Energía y Minas tiene también una deuda impaga con los pueblos indígenas en materia de beneficios fruto de la actividad extractiva. En efecto, según el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT es muy claro, reconoce el derecho de los pueblos indígenas a beneficiarse de las actividades extractivas en sus territorios:

 “Artículo 15

(…) Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades (…)”.

Ciertamente “siempre que sea posible” debe interpretarse siempre que haya rentabilidad. Esta regla ha sido reiterada por Décima disposición complementaria, transitoria y final del D.S. No. 001-2012-MC, que aprobó el Reglamento de la Ley de consulta previa. Dicha norma precisa:

 “Décima.- Participación en los beneficios

Conforme a lo señalado en el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, los pueblos indígenas deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporte el uso o aprovechamiento de los recursos naturales de su ámbito geográfico (…)]”.

No solo tiene cobertura normativa. El Tribunal Constitucional también ha reconocido este derecho, aun cuando con particularidades. Este tribunal en el fundamento 53 de STC No 00022-2009-PI ha desarrollado el principio de coparticipación de la riqueza en favor de los pueblos indígenas.

e. Derecho a indemnización equitativa por cualquier daño

Finalmente, el Gobierno central y Petroperú tienen una deuda impaga con los pueblos indígenas, afectados por los derrames de petróleo. El artículo 15 del Convenio 169 de la OIT es muy claro, reconoce el derecho de los pueblos indígenas a una indemnización por los daños sufridos como consecuencia de las actividades extractivas:

“Artículo 15

(…)] Los pueblos interesados deberán (…) percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”.

Esta regla también ha sido reiterada por la Décima Disposición Complementaria, Transitoria y Final del D.S. No. 001-2012-MC.

“Décima.-

Conforme a lo señalado en el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, los pueblos indígenas deberán (…) percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de las mismas, de acuerdo a los mecanismos establecidos por ley”.

IV. Inconstitucionalidades por la forma

1. La modificación de la Ley Orgánica de Hidrocarburos debe ser objeto de consulta previa

De conformidad con el artículo 6.1 del Convenio 169 de la OIT, todo acto normativo susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas debe ser consultado con los pueblos indígenas afectados. En este caso, es evidente que algunas cláusulas de esta iniciativa legislativa, a pesar de no estar dirigida expresa y exclusivamente a pueblos indígenas, le afecta a estos directamente a estos. En tal sentido, debe ser objeto de consulta previa.

La consulta previa de actos normativos ha sido regulada por el TC:

“En este contexto pueden observarse tres tipos de medidas legislativas, aquellas dirigidas exclusivamente a regular aspectos relevantes de los pueblos indígenas, en donde la consulta será obligatoria, por afectarles directamente. Y de otro lado, normas de alcance general, que podrían implicar una afectación indirecta a los pueblos indígenas. El tercer tipo de medida legislativa es aquella en la que determinados temas que involucren una legislación de alcance general, requiera establecer, en algunos puntos referencias específicas a los pueblos indígenas. En tales casos, si es que con dichas referencias normativas se modifica directamente la situación jurídica de los miembros de los pueblos indígenas, sobre temas relevantes y de una manera sustancial, es claro que tales puntos tendrán que ser materia de una consulta”. (STC No 00022-2009-PI, f.j. 21).

Según el TC hay tres tipos de medidas normativas: 1) las normas que están específicamente referidas a los pueblos indígenas; 2) las normas generales que afectan directamente a los pueblos indígenas; y las 3) las normas generales que afectan indirectamente a los pueblos indígenas. A manera de ejemplo, en el primer grupo tenemos la Ley general de comunidades campesinas, en el segundo grupo tenemos la ley forestal y en el tercer grupo tenemos la ley de títulos valores. Ciertamente, las normas específicas sobre pueblos indígenas se deben consultar, las normas generales que afectan directamente a los pueblos indígenas también deben ser consultadas. No se consultan las normas generales que afectan indirectamente a los pueblos indígenas. Todo parece indicar que el origen de estas reglas está en las sentencias de la Corte Constitucional Colombiana(18).

En este caso tenemos una iniciativa legislativa que modifica la Ley de Hidrocarburos. Se trata de una norma general, es decir las normas no necesariamente están dirigidas a los pueblos indígenas, pero es evidente que afectan de forma directa los derechos de los pueblos indígenas. En estos casos el TC fijó un criterio vinculante —según el artículo 82 del Código Procesal Constitucional—, que ha sido repetido en reiterada jurisprudencia:

"En tales casos, si es que con dichas referencias normativas se modifica directamente la situación jurídica de los miembros de los pueblos indígenas, sobre temas relevantes y de una manera sustancial, es claro que tales puntos tendrán que ser materia de una consulta" (00022-2009-PI, f.j. 21). (Subrayado nuestro).

Este criterio debe ser leído en consonancia con lo establecido por el TC en su sentencia 00025-2009-PI, cuando precisa que

“En abstracto es imposible reducir a una fórmula clara y precisa cuándo una medida “afecta” directamente los derechos colectivos de los pueblos indígenas. Aun así, no es difícil entender que en ella se encuentran comprendidas cualesquiera medidas estatales (administrativas o legislativas) cuyo efecto sea el menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente o provocar una alteración directa en los derechos e intereses colectivos de los pueblos indígenas”. (f.j. 25) (Subrayado nuestro).

La conclusión es evidente, esta iniciativa legislativa debió ser objeto de consulta previa.

2. ¿Debe ser aprobada por mayoría calificada la modificatoria de la Ley Orgánica de Hidrocarburos?

La ley 26221 de conformidad con el segundo párrafo del artículo 66 de la Constitución, debe ser aprobada por ley orgánica. Y segundo el segundo párrafo del artículo 106 de la Constitución, debe ser aprobada por la mitad más uno del número legal de congresistas(19).

“Artículo 106°. Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución.

Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquiera otra ley. Para su aprobación o modificación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso”.

En consecuencia, esta modificatoria deberá ser aprobada por una mayoría calificada, de lo contrario se incurriría en un vicio de inconstitucionalidad.

V. Conclusión

1. La inversión privada (art. 58 de la Constitución), la política energética (artículo 44 de la Constitución), las libertades económicas (art. 59 de la Constitución) son bienes jurídicos que el ordenamiento constitucional debe proteger. Sin embargo, estos bienes jurídicos no avalan la violación de derechos constitucionales como muy bien lo establece el artículo 59 de la Constitución, cuando precisa    que “El ejercicio de estas libertades [económicas] no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas”.  

2. El Tribunal Constitucional ha señalado 4 puntos esenciales que deben ser evaluados al momento de realisar un analisis sobre la inverion privada:i) aspectos relativos a la prevención de conflictos y de posibles daños que puedan generar determinada inversión en recursos naturales, ii) fiscalización estatal de la actividad privada a fin de determinar si cumple con los estándares nacionales de protección, iii) Reparaciones integrales en caso de afectación a la población, y; iv) concretización del principio de co-participación de la riqueza”(20).

3. Existe un conjunto de disposiciones del proyecto de ley de modificación de la ley de hidrocarburos, que resultan incompatibles con normas del bloque de constitucionalidad, lo que ocasiona un vicio de nulidad. Asimismo, en la medida en que esta norma afecta derechos de pueblos indígenas, diferentes cláusulas de esta iniciativa legislativa deben ser consultas. Y finalmente, existen un conjunto de aspectos que esta norma omite regular y que resultan relevantes para la protección de los derechos fundamentales de comunidades nativas afectadas por la actividad de explotación petrolera, configurando una violación por omisión legislativa.

Notas:

(1) Ver: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2016.nsf/0d0dc7078ec9925a052578e100829cc8/82e0dd3a3870149e052581db0075a2bc?OpenDocument

(2) “Artículo 3°.  La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”.

“Artículo 55°.  Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”.

“Cuarta DFT. Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.

(3) Cfr. Luis Castillo Córdova, El Tribunal Constitucional como creador de derecho constitucional. En; Luis Sáenz Dávalos, El amparo contra el amparo y el recurso de agravio a favor del precedente. Cuadernos de análisis y crítica a la justicia constitucional, No 3, Palestra, Lima 2007, pág. 13 al 17.

(4) Ibídem.

(5) STC 4853-2004-PA/TC, f.j. 15.

(6) STC 0030-2005-PI/TC, f.j. 48.

(7) STC exp. Nº 00007-2007- PI/TC, f.j. 36.  No es la única vez que lo ha reconocido, “De conformidad con la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Estado, los derechos y libertades reconocidos en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado Peruano. Tal interpretación, conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene, implícitamente, una adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián último de los derechos en la Región”. (STC exp. Nº 0217-2002-HC/TC, f.j. 2).

(8) En otra oportunidad señaló que “La vinculatoriedad de las sentencias de la CIDH no se agota en su parte resolutiva (la cual, ciertamente, alcanza sólo al Estado que es parte en el proceso), sino que se extiende a su fundamentación o ratio decidendi, con el agregado de que, por imperio de la CDFT de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del CPConst, en dicho ámbito la sentencia resulta vinculante para todo poder público nacional, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. En efecto, la capacidad interpretativa y aplicativa de la Convención que tiene la CIDH, reconocida en el artículo 62.3 de dicho tratado, aunada al mandato de la CDFT de la Constitución, hace que la interpretación de las disposiciones de la Convención que se realiza en todo proceso, sea vinculante para todos los poderes públicos internos, incluyendo, desde luego, a este Tribunal. (…) La cualidad constitucional de esta vinculación derivada directamente de la CDFT de la Constitución, tiene una doble vertiente en cada caso concreto: a) reparadora, pues interpretado el derecho fundamental vulnerado a la luz de las decisiones de la Corte, queda optimizada la posibilidad de dispensársele una adecuada y eficaz protección; y, b) preventiva, pues mediante su observancia se evitan las nefastas consecuencias institucionales que acarrean las sentencias condenatorias de la CIDH, de las que, lamentablemente, nuestro Estado conoce en demasía. Es deber de este Tribunal y, en general, de todo poder público, evitar que este negativo fenómeno se reitere (…) En suma, por imperio del canon constitucional que es deber de este Colegiado proteger, se deriva un deber adicional para todos los poderes públicos; a saber, la obligatoria observancia  tanto de los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú, como de la interpretación de ellos realizada en todo proceso por los tribunales internacionales constituidos según tratados de los que el Perú es parte”. (2730-2006-AA, f.j. 12, 13 y 14).

(9) STC Nº 00020-2005-AI y 00021-2005-AI, f. j. 28.

(10) Nuestra Constitución no reconoce de modo expreso a la seguridad jurídica como un principio constitucional. Este principio ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional (TC), según el cual: “El principio de la seguridad jurídica forma parte consubstancial del Estado Constitucional de Derecho. La predecibilidad de las conductas (en especial, las de los poderes públicos) frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es la garantía que informa a todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la arbitrariedad”. (STC No 00016-2002-AI, f.j.3). Es más, la violación de este principio constituye una violación del principio de interdicción de la arbitrariedad, desarrollado por el TC (STC 00090-2004-AA/TC, f.j. 12).

(11) Ver nuestro artículo “Razones para declarar inconstitucional la forma de aprobación de los EIA en el Perú” disponible en http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=710.

(12) Defensoría del Pueblo. Entre la promoción de inversiones y el cuidado del ambiente: En defensa del rol rector del Ministerio del Ambiente. Comentarios de la Defensoría del Pueblo al Dictamen recaído en los Proyectos de Ley No 098-2016-CR, 1525/2016-CR y 2145-2017/PE.

(13) http://www.actualidadambiental.pe/wp-content/uploads/2018/02/Opini%C3%B3n-legal-de-la-SPDA-a-la-propuesta-de-modificaci%C3%B3n-de-la-Ley-de-Hidrocarburos.pdf

(14) Ibídem.

(15) Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname¸ de fecha 28 de noviembre de 2007, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo 133..

(16) Ver:  http://www.osinergmin.gob.pe/seccion/centro_documental/Institucional/Bolet%C3%ADn%20Institucional/NP%20OSINERGMIN%20MULTA%20CON%2012%20640%20000%20SOLES%20A%20PETROPER%C3%9A.pdf

7] Ver: Lote 116: una sentencia histórica para los pueblos indígenas peruanos. Disponible: https://revistaideele.com/ideele/content/lote-116-una-sentencia-hist%C3%B3rica-para-los-pueblos-ind%C3%ADgenas-peruanos.

(18) Así por ejemplo, en la sentencia C-030/08 sobre consulta de la Ley General Forestal, la Corte Colombiana señaló que "La consulta, resulta obligatoria cuando las medidas que se adopten sean susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos”. Igualmente, precisó que "en cada caso concreto sería necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa y específica regula situaciones que repercuten en las comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que les son propios".

(19) “Respecto a la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas por la Constitución con reserva de ley orgánica, que comprenden aquellas con mención expresa (las contempladas por los artículos 82.°, 84.°, 143.°, 150.°, 161.° y 198.° de la Constitución), y aquellas que, debido a su relevancia constitucional, también gozan de tal calidad, en el Caso Ley de la Policía Nacional del Perú, Exp. N.º 0022-2004-AI/TC, fundamentos 23 a 32, este Colegiado estableció que las entidades del Estado cuya estructura y funcionamiento deben ser regulados por ley orgánica son:

- Congreso de la República, asumiendo que el reglamento del Congreso goza de naturaleza equivalente a ley orgánica.(37)
- Poder Judicial.
- Poder Ejecutivo, sólo en cuanto a las disposiciones relativas a los capítulos IV y V del Título IV de la Constitución (Presidencia de la República y Consejo de Ministros), puesto que los ministerios deben ser regulados por ley de organización y funciones –ley ordinaria–, conforme al artículo 121.º de la Constitución.
- Jurado Nacional de Elecciones.
- Oficina Nacional de Procesos Electorales.
- Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.
- Tribunal Constitucional.
- Defensoría del Pueblo.   
- Ministerio Público.
- Consejo Nacional de la Magistratura.
- Los gobiernos regionales.
- Las municipalidades.
- Superintendencia de Banca y Seguros.
- Contraloría General de la República.
- Banco Central de Reserva.

Las otras materias sujetas a reserva de ley orgánica a que se refieren los artículos 31.º, 66.º y 200.º de la Constitución son: el derecho de ser elegido y de elegir libremente a sus representantes, las condiciones de utilización y otorgamiento a particulares de los recursos naturales y el ejercicio de las garantías constitucionales, respectivamente”. (STC No 00047-2004-AI/Tc, f.j. 16)

(20) STC No 00001-2012-AI/TC, f.j. 44

Con información de Servindi, 28.09.2018