Las autolimitaciones de Chile en Arica

por Félix C. Calderón

a) La noción de Servidumbre*

Los tratadistas coinciden, por lo general, en considerar a la servidumbre como una restricción a la soberanía territorial de un Estado, de naturaleza convencional y ad perpetuum, en favor de otro u otros Estados. Se trataría de una creación artificial extraída, por analogía, del derecho privado, sin perder de vista que los derechos de un Estado sobre su territorio van más allá de los derechos de un propietario sobre su terreno dentro del marco de los derechos reales.

Como muy bien lo señalara la Corte Permanente de Arbitraje en su fallo arbitral sobre el caso de las Pesquerías del Atlántico Norte entre Estados Unidos y Gran Bretaña (7 de setiembre de 1910), la doctrina de la servidumbre internacional tuvo su origen, por extensión del derecho romano —servitus—, en la condición prevaleciente en el Sacro Imperio Romano Germánico que hacía que el domini terrae no fuera plenamente soberano, a diferencia de la era de la soberanía estatal, en la que la aceptación y reconocimiento de la servidumbre se funda en; la evidencia expresa de un compromiso internacional. Asimismo, según ese fallo arbitral, la servidumbre puede ser sólo real y en ningún caso personal, aparte de implicar la concesión expresa de un derecho que sirve un propósito o interés de otro u otros Estados, por analogía con la relación entre un praedium dominans y un praediums serviens.

La servidumbre entendida como una limitación puntual y voluntaria que un Estado impone a su propia soberanía, por intermedio de un tratado, se diferencia de aquella limitación inevitable a la soberanía de los Estados en razón de "la naturaleza de las cosas", tal como ocurre con el "libre tránsito" en el mar territorial, o la abstención de desviar el curso de un río que cruza varios Estados. Es más, las servidumbres, como dice L. Oppenheim (International Law-A Treatise-Vol. I) son rights in rem, es decir son consustanciales con el objeto al cual están asociadas. Y por el hecho de conferirse contractualmente, solo los Estados soberanos pueden ser sujetos, esto es: Territorium dominans o territorium serviens (Op. cit., p.421 ).

Un problema que se plantea, tratándose de las servidumbres, es saber hasta donde llega la acción del Estado beneficiario y hasta donde se restringe la soberanía del Estado sirviente. Si se tiene en cuenta la consustancialidad de la servidumbre con el objeto por o para el cual se concede, parecería claro que el Estado beneficiario no podrá llevar la servidumbre más allá de su relación con el objeto. Por ejemplo, la servidumbre de paso que los civiles de un Estado gozan en una franja de territorio de otro Estado, no podría ser utilizada para desplazar tropas o armamentos. A este respecto, la sentencia de la Corte Internacional de Justicia, del 12 de abril de 1960, en el contencioso entre India y Portugal fue sumamente clara (Véase Case Concerning Right o/Passage Over Indian Territory-1960.- International Court of justice).

En principio, ni el Estado beneficiario puede hacer un ejercicio extremo o abusivo de ese derecho, ni el Estado sirviente estaría en condiciones de diluir o distorsionar el sentido de la servidumbre otorgada al primero, amparado en una interpretación unilateral y ultra vires de su soberanía. El fallo arbitral en el caso de las pesquerías del Atlántico Norte traduciría muy bien este equilibrio jurídico entre esos intereses disímiles en tanto precisó que cualquier acto soberano del Estado sirviente tiene que ser de buena fe y, por ende, razonable y no en violación del tratado o acuerdo que establece la servidumbre en favor del otro Estado. El caso Wimbledon en el que intervino la Corte Permanente de Justicia Internacional, confirmó esta conclusión en abril de 1923, al denegar a Alemania su derecho a introducir restricciones a la navegación por el canal de Kiel, aun cuando fueran consistentes con sus obligaciones de neutralidad, por estar en contravención con lo estipulado en el artículo 380 del Tratado de Versalles que preconizaba el libre tránsito por esa vía fluvial internacional.

Otro problema que plantean las servidumbres en el ámbito del derecho internacional, es lo que algunos autores han denominado la extraterritorialidad personal de los agentes del Estado beneficiario. Prima facie, los agentes involucrados en el ejercicio del derecho conferido al Estado beneficiario en el territorio del Estado sirviente, estarían o no exentos de la jurisdicción local según sea la naturaleza de la servidumbre. Y en algunos casos, como ocurre con la llamada servidumbre de puerto, puede perfectamente darse un régimen distinto, según los tipos o clases de agentes, si así convienen los Estados concernidos, citándose en abono de esto último la Convención entre Grecia y el Reino Servio, Croata y Esloveno, de 10 de mayo de 1923.

b) Las servidumbres a favor del Perú

De acuerdo con lo señalado líneas arriba, las servidumbres explícitas e implícitas conferidas al Perú en virtud del Tratado de 1929 y de su Protocolo Complementario pueden diferenciarse en positivas o negativas. Entre las primeras tenemos aquellas reconocidas por los artículos segundo (canales de regadío), quinto (puerto libre) y sétimo (ferrovía) del tratado, así como por el artículo segundo (libre tránsito) del Protocolo Complementario. En cuanto a las servidumbres negativas, podemos mencionar las consignadas en el artículo primero (prohibición de ceder todo o parte de Arica y Tacna y de no construir nuevas líneas férreas internacionales) y en el artículo tercero (prohibición de artillar el morro) del Protocolo Complementario.

Alberto Ulloa en su obra La Posición Internacional del Perú, hizo una enumeración extensiva de los diferentes aspectos vinculados al goce de esas de esas servidumbres en función del objeto a las que están asociadas. Esfuerzo de identificación perfectamente compatible, en gran parte, con la definición de servidumbre antes anotada y susceptible de sustentarse, en mayor o menor medida, en la jurisprudencia internacional que existe sobre la materia (p. 322-324). De allí que siga teniendo indiscutible vigencia esa valiosa contribución de Ulloa, al punto que no debería estar nunca ausente de la mesa de negociaciones.

Con excepción de la servidumbre de puerto, mejor definida dentro del concepto de puerto libre consignado en el artículo quinto del tratado, y de aquella estipulada en el artículo segundo del Protocolo Complementario sobre el libre tránsito, que son objeto, más adelante, de un tratamiento por separado, las otras servidumbres suscitan, en general, los siguientes comentarios:

(i) Servidumbre sobre los canales del Uchusuma y del Mauri

El artículo segundo del tratado, además de fijar el límite definitivo entre el Perú y Chile, consignó el siguiente texto respecto a la servidumbre sobre los canales de regadío Uchusuma y Mauri. "Chile cede a perpetuidad a favor del Perú todos sus derechos sobre los canales de Uchusuma y del Mauri, llamado también Azucarero, sin perjuicio de la soberanía que le corresponderá ejercer sobre la parte de dichos acueductos que queden en territorio chileno (...). Respecto a ambos canales, Chile constituye en la parte que atraviesan su territorio, el más amplio derecho de servidumbre a perpetuidad a favor del Perú. Tal servidumbre comprende el derecho de ampliar los canales actuales, modificar el curso de ellos y recoger todas las aguas captables en su trayecto por territorio chileno, salvo las aguas que actualmente caen al río Lluta y las que sirven a las azufreras de Tacora".

Si se compara este texto con el consignado en el párrafo primero de la propuesta del presidente Hoover, hay más de una diferencia que salta a la vista. En primer lugar, se comprueba que el artículo segundo del tratado derivó "el más amplio derecho de servidumbre" sobre esos canales de regadío de la cesión a perpetuidad que hizo Chile al Perú "de todos sus derechos" sobre los mismos. Es decir, puesto que es el Perú quien tiene la propiedad de esos canales, ubicados en territorio chileno, es necesario que cuente además con el derecho complementario que haga posible su uso para el fin para el cual están destinados, esto es no dejar sin agua a Tacna. Es importante destacar aquí que, a diferencia del artículo séptimo, el segmento de oración "sin perjuicio de la soberanía que le corresponderá ejercer" a Chile no se relaciona directamente con "el más amplio derecho de servidumbre", sino con los derechos del Perú sobre esos canales. Que es como debe ser, por cuanto el derecho de servidumbre supone una limitación a esa soberanía; no así los derechos del Perú sobre esos canales, que si bien relevan del derecho público por estar expresamente reconocidos en el tratado, ellos se dan dentro del contexto de la soberanía chilena.

En segundo lugar, el alcance del derecho de servidumbre en ambos textos fue esencialmente el mismo, incluyendo sin un carácter exclusivo ni excluyente, el derecho de ampliar los canales existentes en ese momento, modificar su curso y recoger todas las aguas captables en su trayecto. La única limitación de menor cuantía la introdujo el artículo segundo del tratado, al exceptuar de los beneficios reconocidos al Perú las aguas captables que en ese entonces caían al río Lluta y las que servían a las azufreras de Tacora. Ahora bien, ampliar los canales podría muy bien ser concomitante con la modificación de su curso, todo lo cual le confiere flexibilidad en su alcance espacial al derecho de servidumbre consustancial que tiene el Perú para la explotación de los mismos.

De aquí se sigue que esa servidumbre in patiendo a favor del Perú, sin perjuicio de la plenitud de los derechos sobre los canales, es tal que no requiere de la autorización previa de las autoridades chilenas para que agentes peruanos efectúen trabajos en esos canales. Esta interpretación es consistente con la propiedad histórica del Perú sobre esos canales, así como con la finalidad de éstos, ligados como están desde antes, geográfica, social y políticamente, a Tacna. Y porque ese derecho de servidumbre no fue una concesión graciosa de Chile, sino la obligada compensación al Perú por ceder, también, a Chile esa porción de su territorio, situada originalmente en Tacna, y cruzada por dichos canales, como hemos visto en el capítulo II. Obviamente, nadie podría deducir de esto una patente de corso del Perú para un tráfico indiscriminado y abusivo, pero sí un procedimiento simple de carácter notificatorio por parte de las autoridades peruanas, de sus agentes llamados a cruzar la frontera, en número razonable, para trabajar en los canales de conformidad con lo que implica ese derecho de servidumbre.

Dentro de esta óptica, toda práctica o regulación impuesta unilateralmente por el Estado sirviente que condicione o afecte el ejercicio de ese derecho de servidumbre, estaría llamada a desnaturalizar su carácter positivo que supone, como ha quedado dicho, un permitir (in patiendo) del Estado sirviente. Y por esa vía, este Estado estaría incumpliendo con sus compromisos internacionales. Una situación que correspondería a Chile esclarecer a causa de ciertas restricciones burocráticas que en las últimas décadas han dificultado el ejercicio de ese "más amplio derecho de servidumbre" del Perú sobre los canales de regadío.

Es bueno recordar que es la servidumbre positiva la que tiene, tal vez, una mayor analogía con aquella servidumbre reconocida en el derecho privado. En efecto, en este último caso no es costumbre que el beneficiario de una servidumbre de paso tenga que pedir permiso al propietario del terreno que la concede, cada vez que se vea en la necesidad de cruzar ese terreno. Si ejerce su derecho de buena fe y en forma razonable, en función del objeto para el que se le ha concedido esa servidumbre, carecería de fundamento toda acción del propietario del terreno que esté destinada a impedir o establecer condiciones que la desnaturalicen.

(ii) Servidumbre sobre la línea férrea

Como ha quedado dicho, el otorgamiento de esta servidumbre por parte de Chile fue el corolario del abandono de su pretensión de última hora para apropiarse de la parte del ferrocarril Tacna-Arica que cruza su territorio, así como de su empeño exitoso en negarle un puerto a Tacna al sur de la Concordia a cambio de brindarle facilidades portuarias en Arica. El texto que reconoce esa servidumbre se incluyó en el artículo sétimo in fine y se lee como sigue: "... Dicho ferrocarril, al término del contrato, pasará a ser propiedad del Perú. Sin perjuicio de la soberanía que le corresponde ejercer, Chile constituye a perpetuidad en la parte que la línea atraviesa su territorio el derecho más amplio de servidumbre en favor del Perú".

Por ser, justamente, una servidumbre in patiendo, la alusión expresa que se hace en ese numeral a la soberanía chilena resulta completamente innecesaria, por cuanto de todas maneras ésta se tiene que ver restringida por el carácter positivo de dicha servidumbre. Es decir, antes que una limitación congénita de esta servidumbre, y de otras semejantes, que fue lo que sostuvo erróneamente Ríos, lo que se daría, más bien, aquí, de hecho, es una limitación de la soberanía territorial chilena. De donde se deduce que al subrayarla, lo único que logró Chile es reafirmar que para lo restante la soberanía chilena era indiscutible, lo cual es de Perogrullo.

En esta línea de pensamiento, toda imposición unilateral de restricciones por parte de Chile, en tanto Estado sirviente, bajo cualquier pretexto y en cualquier forma, estaría reñida con la obligación contraida por ese país en virtud el artículo sétimo y del artículo segundo del Protocolo Complementario, precisamente por desnaturalizar el in patiendo al que está obligado. En efecto, el caso de las pesquerías del Atlántico Norte dejó en claro desde 1910, que el Estado sirviente no puede ser juez y parte en la adopción de medidas con fines de regulación o control en detrimento del Estado beneficiario de la servidumbre. De donde se desprende que, tratándose de una servidumbre positiva, el permitir o tolerar del Estado sirviente debería traducirse en no hacer nada que pueda en la práctica recortar arbitariamente ese derecho, con mayor razón si éste ha sido reconocido, además, como el más amplio, conjugado con otro, más absoluto.

(iii) Prohibición de ceder territorio

Esta es la primera de las servidumbres que los tratadistas suelen denominar como servidumbre negativa, por entrañar un in non faciendo de parte del Estado territorial. Claro que en el presente caso este in non faciendo se aplicaría, al mismo tiempo, a Chile y al Perú por estar Arica y Tacna involucradas en el mismo pie de igualdad.

Esta modalidad de servidumbre se encuentra estipulada en la primera parte del artículo primero del Protocolo Complementario que a la letra dice: "Los Gobiernos del Perú y Chile no podrán, sin previo acuerdo entre ellos, a ceder a una tercera potencia la totalidad o parte de los territorios que, en conformidad al tratado de esta misma fecha, quedan bajo sus respectivas soberanías..." Como puede apreciarse, ella consiste en la autolimitación que ambos países se han impuesto respecto a la suerte de Tacna y Arica, después de la entrada en vigor del Tratado de 1929.

De origen chileno e incluida a insistencia de este país, lo que se persiguió con esa cláusula fue frustrar cualquier eventual arreglo peruano-boliviano en detrimento de Arica. Stricto sensu, esta limitación debió haberse aplicado solamente a Chile, como resultado de la cesión territorial de Arica que hizo el Perú. Lo curioso del caso es que habría sido la libre disponibilidad del Perú sobre Tacna, sobre todo en lo que se refiere a la construcción de una nueva vía férrea hacia La Paz, lo que habría querido restringir Chile. Y para ello no se le ocurrió nada mejor a la Cancillería de La Moneda que recurrir al texto del artículo sexto del Tratado Boliviano-Chileno de 10 de agosto de 1866, tal como lo recordara Culbertson.
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* pp. 282-290, El Tratado de 1929. La otra historia, Félix C. Calderón; Biblioteca del Congreso, Lima 2000