Mg. CPCC Luis Alberto Latínez Carpio*
La Procuraduría Especializada en Materia Constitucional, en representación del Poder Ejecutivo, presentó ante el Tribunal Constitucional (TC) una demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 31173, que establece medidas para la devolución de los aportes al Fondo Nacional de Vivienda (FONAVI).
El 23 de abril del presente año, el pleno del Congreso de la República aprobó por insistencia la Ley 31173, ley que garantiza el cumplimiento de la Ley 29625, que determina la devolución de los aportes del FONAVI. Sagasti no quiso promulgarla.
El argumento del gobierno es que no hay caja fiscal. Al respecto, debo indicar que debe procederse de la misma manera que se hizo con el Impuesto Mínimo a la Renta, que fue declarado inconstitucional por el TC por ser confiscatorio, ordenando su devolución. Se devolvió desde el año 1996 hasta el año 2010.
Como se aprecia el gobierno de Sagasti pretende apropiarse del dinero de los trabajadores que aportaron al FONAVI.
Teniendo en cuenta que el TC dispuso la devolución de todos los aportes efectuados por los fonavistas, la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 31173 no debe proceder, salvo que el TC se retracte de su pronunciamiento, pudiendo ser denunciados sus integrantes de prevaricato.
De no devolverse el total de sus aportes a los fonavistas, el FONAVI sería un TRIBUTO CONFISCATORIO, pues sus fondos son de los fonavistas (propiedad privada).
Los principios tributarios que tiene rango constitucional son: Legalidad, Reserva de la Ley, Igualdad, No Confiscatoriedad, y los derechos fundamentales de las personas (artículo 74° de la constitución); que el legislador debe tener presente al momento de aprobar la creación de un tributo.
El 2.do párrafo del artículo 74.° de la Constitución, dice textualmente:
………. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.
De no devolverse el total de sus aportes a los fonavistas, sería un tributo confiscatorio, transgrediéndose la Constitución. De donde se deduce que el TC, no podría declarar inconstitucional la devolución total de sus aportes a los fonavistas.
De darle la razón el TC al gobierno, la organización de los fonavistas, tendría el camino expedito para acudir a las instancias internacionales.
Hay que tener presente que el FONAVI era una contribución y no un impuesto.
Para una mejor comprensión definiré los conceptos de CONTRIBUCIÓN e IMPUESTO.
El impuesto, es un tributo que paga el contribuyente y no reciben un beneficio directo. Los pagos que realizan los contribuyentes, entre otros, por el Impuesto a la Renta, el Impuesto General a las Ventas (IGV), el Impuesto a las Transacciones Financieras (ITF), son utilizados, entre otros, para agua, desagüe, electrificación, infraestructura, servicio básicos, vivienda, educación, salud.
La contribución, es un tributo que paga el contribuyente y recibe un beneficio grupal. Así tenemos, los contribuyentes aportan al Sistema Nacional de Pensiones (ONP) para que cuando se jubilen les paguen mensualmente una pensión; las empresas o personas naturales con negocio (contribuyentes) aportan a ESSALUD, para que los trabajadores sean atendidos en su red hospitalaria.
El FONAVI era una contribución, donde los trabajadores aportaban para tener derecho a una vivienda. Si bien es cierto, no se podía asignar a todos los trabajadores una vivienda, por lo menos en el gobierno de Fernando Belaunde Terry (segundo gobierno) y en el gobierno de Alan García Pérez (primer gobierno), se sorteaban para asignarles vivienda, entre otros, en las Torres de Limatambo, en las Torres San Borja, Santa Rosa, Julio C. Tello en San Miguel.
Fujimori convirtió la contribución al FONAVI en impuesto, pues tomo sus fondos para realizar Obras. El 16-04-1992 el gobierno de Fujimori, mediante el Decreto Ley 25436, en su artículo 2.° establece que los recursos del FONAVI se destinarían a la habilitación de lotes de servicios básicos, saneamiento, vivienda y desarrollo urbano.
Como Fujimori se apropió de los dineros del FONAVI, que era propiedad de los fonavistas, estos se organizaron y adoptaron diversas medidas, incluido un Referéndum, para que se le devuelva todos sus aportes, logrando su objetivo.
El referéndum se realizó el 3-10-2010 consultándose la aprobación o desaprobación del “Proyecto Ley de devolución del dinero del FONAVI a los trabajadores que contribuyeron al mismo”, aprobándose el SI con 9´115,867 votos (66.474%) de los votos válidos, mientras que el "No" tuvo 4´597,659 votos (33.526%) de los votos válidos.
El referéndum trajo como consecuencia la aprobación de la ley 29625, Ley de devolución de dinero del FONAVI a los trabajadores que contribuyeron al mismo, que en su artículo 1 dice textualmente:
Artículo 1.- Devuélvase a todos los trabajadores que contribuyen al FONAVI, el total actualizado de su aportes que fueron descontados de sus remuneraciones. Así mismo abónese a favor de cada trabajador beneficiario; los aportes de sus respectivos empleadores, el Estado y otros en la proporción que les corresponda debidamente actualizados.
El gobierno de Ollanta Humala se vio obligado a la devolución del dinero del FONAVI, pero distorsionando el espíritu de la devolución, determinó devolver S/ 10.00 por mes, con un máximo de S/ 1.600.00.
Contra la ley 29625 el gobierno de turno hizo una demanda de inconstitucionalidad, fallando el TC el 8-11-2018 (Expediente 0008-2017-PI/TC), donde dispone la devolución de todos sus aportes a los fonavistas
* Asesor y consultor de empresas
- Especialista en tributación y auditoría.
- Presidente del Centro de Investigaciones Contables y Tributarios
- Docente universitario en pre y post grado
- Past-Decano del Colegio de Contadores Público de Lima (CCPL)2007-2009
- Past-Director de Defensa Profesional del CCPL 2001-2003
- Ex-Jefe SUNAT
- Ex-Presidente del Instituto de Administración Tributaria (IAT)
