Reglas del empleo de la fuerza por el personal de las FF. AA.

Cuando la capacidad de la Policía Nacional fue desbordada en el interior del país, en aplicación de la Constitución Política del Perú, el Ejecutivo estableció el régimen de excepción en diversos lugares del país, por lo que las FF. AA. debieron intervenir y restablecer el orden interno. Tuvieron que enfrentarse a esta organización subversiva en combates abiertos y mayormente en desiguales emboscadas —ya que los terroristas conocían perfectamente el lugar—,  pero las FF. AA. ganaron en ambos frentes de guerra.

Muchos de los militares que enfrentaron al terrorismo perdieron la vida y otros tantos quedaron lisiados. Por esta entrega a la causa de la pacificación y la democracia no recibieron nada a cambio. Más bien, por el contrario, casi mil miembros de las FF. AA. fueron y continúan siendo procesados por presuntos delitos de violación de derechos humanos, muchos de ellos acosados, unos como testigos, otros denunciados. Inclusive hay efectivos que son denunciados por desapariciones de gente que finalmente fue encontrada viva. Pero eso amedrenta a las FF. AA., no por el miedo en sí, sino por lo injusto de algunos casos. Estos procesos la paralizan, la desmoralizan.

Sin embargo, debemos reconocer que en esta guerra existieron también, por parte de miembros de las FF. AA., violaciones y excesos contra los derechos humanos. En este caso, corresponde el proceso judicial y todo el peso de la ley a estos militares, pero no debe cometerse "abuso legal" generalizando contra quienes "combatieron y vencieron al terrorismo", a los que en todo caso, les corresponde el derecho de ejercer su defensa, y de tener garantizado un debido proceso con la aplicación de la presunción de inocencia.

Actualmente existen rezagos de terroristas que vienen aumentando, y con el agravante que se han unido al narcotráfico, engendrando el "narcoterrorismo" que incrementa su accionar en forma de ataques, emboscadas y viles asesinatos, principalmente en las zonas cocaleras del Alto Huallaga y el VRAE.

En este contexto, en enero de 2007 el ex ministro de Defensa, Alan Wagner, comunicó a la opinión pública que se venía trabajando en un proyecto de ley sobre "reglas de enfrentamiento", entendidas estas "como las normas de actuación del personal militar en zonas de emergencia u otras, que deberán ofrecer garantías a la sociedad y a los combatientes en el cumplimiento de su misión, con pleno respeto de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario".

Sobre la base de esta decisión, el 6 de junio el Ejecutivo remitió un proyecto de ley al Congreso denominado "Normas complementarias a la ley 28222 y las reglas de empleo de la fuerza por parte de las FF. AA. en el territorio nacional". Dicha iniciativa, según el tenor del proyecto, tenía el objeto de contar con un marco legal de actuación del personal militar en zonas de emergencia u otras, en aras de ofrecer garantías a los combatientes en el cumplimiento de su misión, con pleno respeto a los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.

Tras varios meses de postergaciones, el 14 de noviembre pasado la Comisión de Defensa del Congreso debatió el citado proyecto, el cual recibió fuertes críticas de la mayoría de sus miembros, tales como: "Hay que legislar de acuerdo con la realidad y no traer un proyecto de café o de laboratorio"; "parece hecho por el enemigo"; "es muy teórico y tendría que aterrizar en lo real". En conclusión se consideró que esta propuesta, en lugar de ayudar podría terminar por comprometer a los militares que actúan especialmente en las zonas declaradas en emergencia.

Y es que este proyecto de ley presentaba una serie de aspectos controversiales. En lo relacionado a "legítima defensa" señalaba que los comandantes o miembros de las FF. AA. al ejercer el empleo de la fuerza, ésta debía ser proporcional al medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegítima, lo cual sería impracticable, por ejemplo, durante un ataque o emboscada de noche y en plena selva. Del mismo modo, sobre "diferenciación" señalaba que los comandos y fuerzas operacionales debían diferenciar las diversas situaciones de alteración del orden interno, las cuales no estaban aclaradas. También en el orden interno, se obligaba al personal militar, en situaciones normales, a alertar tres veces "alto o disparo"; tomar una posición segura de disparo, de ser posible de pie; disuadir al agresor con efectos visuales y auditivos y realizar disparos al aire tres veces, lo cual no se contrastaba con la realidad. Por último, en zonas declaradas en emergencia, se debían emplear medidas para disuadir al grupo agresor, lo cual tampoco es aplicable.

Finalmente, la Comisión de Defensa del Congreso acordó conformar una comisión mixta con miembros de dicha Comisión y del ministerio de Defensa para trabajar un nuevo proyecto de ley. Este nuevo documento fue concluido los primeros días de diciembre pasado. Según la exposición de motivos, con esta iniciativa se cubrirá "un vacío en el sistema jurídico peruano que de haberse contado durante la lucha antisubversiva en el período 1980-2000, hubiera evitado el inicio de procesos judiciales injustos contra el personal militar".

Este nuevo proyecto de ley N.° 29166 denominado "Ley que establece reglas de empleo de la fuerza por parte del personal de las FF. AA. en el territorio nacional", fue remitido al Congreso los primeros días de diciembre pasado, siendo debatido y aprobado el día 13 con 70 votos a favor. El 20 de diciembre fue publicada dicha norma en el diario oficial El Peruano.

El principal objetivo de esta ley es establecer el marco legal que permita regular el empleo de la fuerza por parte del personal de las FF. AA. en cumplimiento del ejercicio de su función constitucional y es aplicable al personal militar, cuando por razones del ejercicio de su función militar, asuma el control del orden interno o apoye en ele restablecimiento del mismo. En este sentido, las Reglas del Empleo de la Fuerza (REF) son normas que debe seguir el personal militar de todos los niveles en el planteamiento, conducción y ejecución de operaciones o acciones militares en el territorio nacional. Es decir, son un marco jurídico que establece con precisión cuál es el grado de empleo de la fuerza que están autorizados a realizar los efectivos militares.

Infaltablemente los detractores de esta ley mostraron su disconformidad. El investigador del área de Defensa del Instituto de Defensa Legal (IDL), José Robles, manifestó que "la aplicación de la ley aprobada, con las posibles consecuencias que ello traería, se convertiría en un boomerang para las FF. AA., en tanto que la participación militar en escenarios de orden interno no previstos en la constitución, permitirán la aplicación del concepto difuso, potestad constitucional otorgada a los jueces en la aplicación de las normas".

Por su parte, el Partido Nacionalista Peruano (PNP) por intermedio del vocero de su bancada parlamentaria, Cayo Galindo, indicó que "el nuevo marco legal aprobado por el Parlamento permitirá a los militares hacer un uso irracional del armamento", anunciando que presentarían una acción de inconstitucionalidad contra dicha ley.

Asimismo, el director ejecutivo de la Asociación Pro Derechos Humanos (Aprodeh) Miguel Jugo, manifestó que la intención del Ejecutivo es frenar "mediante al fuerza" las protestas sociales. "Se dice que se puede utilizar armas en el cumplimiento de una misión. Y si se les da la misión de disolver una manifestación, los policías y militares pueden cometer delitos y no tienen que responder por ellos. Podrían matar y herir a las personas legalmente".

Sin embargo esta ley contempla en el artículo 5.° los principios rectores: Legalidad, necesidad, proporcionalidad, inmediatez, obligatoriedad y razonabilidad. Y asimismo, en el artículo 7.° las situaciones que determinan el uso de la fuerza: En cumplimiento de la misión asignada; por legítima defensa; por acto hostil e intención hostil. Del mismo modo, en el artículo 8.°, las acciones para el empleo de la fuerza: Acción de advertencia, disuasiva, intimidatoria y de rechazo.
Por último y tal como lo disponía la única disposición final de la Ley 29166, el Ejecutivo concluyó el Reglamento correspondiente, el cual fue aprobado con DS N.° 012-2008-DE/CCFFAA y publicado el 20 de julio de este año en las normas legales del diario oficial El Peruano. Este documento establece las normas y procedimientos que regulan las REF durante el accionar del personal militar de las FF. AA. en el territorio nacional, en cumplimiento de su función constitucional. Cuenta con 14 artículos en los que se establecen los niveles de intensidad del empleo de la fuerza (letal y no letal), se definen los escenarios de participación, las acciones ante intenciones hostiles y las reglas en tareas previstas.

De la misma forma que cuando se promulgó la Ley 29166, ahora en el caso de aprobación del Reglamento, Aprodeh, IDL y el PNP han reiterado su disconformidad. El director ejecutivo de Aprodeh, Miguel Jugo, ha manifestado que "Primero, esta ley es inconstitucional y, segundo, las FF. AA. no están preparadas para la conflictividad. Esto generará inconvenientes en el interior de la institución por ser un modo de exponer al personal a cometer excesos en un escenario donde no está acostumbrado, y en el que debe intervenir sólo por decisiones políticas".
Por su parte, la coordinadora del área de Defensa del IDL, Ana María Tamayo, afirmó que la nueva función que les otorgan a los militares con Ley 29166 es "incompatible con la democracia", añadiendo que "Con esta ley y sus normas consecuentes están creando unas FF. AA. parapoliciales, están desnaturalizándola y politizándola para que ingresen a espacios ambiguos donde, por ejemplo, se encuentren en la situación de negociar con los actores de las protestas"

Asimismo, por parte del PNP, el congresista Víctor Mayorga, presidente de la subcomisión de control político del Congreso, consideró que el Reglamento de la ley ratifica la actitud represiva que tiene el gobierno frente a los conflictos sociales. "El reglamento sigue la suerte de ley y forma parte de los instrumentos legales que criminalizan la protesta social, convirtiendo al Ejército en nueva policía. Lo que debe primar es la intervención de militares solo en estado de emergencia. Así lo dice la Constitución y debe cumplirse". Añadió además que planteará ante su bancada que se presente una acción de inconstitucionalidad contra la ley y su reglamento ante el Tribunal Constitucional.

En este panorama, considero que esta ley otorgará a las FF. AA. la seguridad jurídica en su accionar, tanto al asumir el control del orden interno, en estado de emergencia, por mandato de nuestra Constitución, así como en casos de apoyo a la Policía Nacional. No es correcto, como manifiestan las asociaciones y el partido político que están en contra de dicha ley, aduciendo que es anticonstitucional o que es incompatible con la democracia.

Revisando la Ley 29166 y su Reglamento, podemos determinar que cuentan con todos los sustentos legales correspondientes. Así, el artículo 44.° de la Constitución Política del Perú establece que son deberes primordiales del Estado, entre otros, defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 165° de la Constitución política, las FF. AA. tienen como finalidad primordial garantizar la independencia, la soberanía y la integridad territorial de la República. Asumen el control del orden interno de conformidad con el artículo 137.° de la Constitución.

La Ley N° 29166 tiene como objeto establecer el marco legal que permita regular el empleo de la fuerza por parte del personal de las FF AA en cumplimiento del ejercicio de su función constitucional. Su artículo 13° referido a la jurisdicción y competencia militar- policial establece que todas las acciones que lleve a cabo que lleve a cabo el personal militar en el ejercicio de su función y en aplicación a dicha ley, que se presuman delitos de función, son de jurisdicción y competencia del Fuero Militar Policial, en concordancia con el artículo 173° de la Constitución.

Existe un conjunto de dispositivos legales referidos a esta temática, entre ellos:

- El artículo VIII del Título Preliminar de la Ley 29182, Ley de Organización y funciones del Fuero Militar Policial, establece que el ejercicio regular de la función militar o policial, durante operaciones o acciones militares o policiales, no genera responsabilidad penal, sin perjuicio de las investigaciones institucionales a que haya lugar.

- El artículo 10.° de la Ley N.° 24150, Ley que establece normas que deben cumplirse en los Estados de Excepción en que las FF. AA. asumen el control del Orden Interno, en todo o en parte del territorio, dispone que las infracciones tipificadas en el Código de Justicia Militar (CJM) que cometan en el ejercicio de sus funciones los miembros de las FF. AA. o PNP, son de competencia del Fuero Privativo Militar, salvo aquellas que no tengan vinculación con el servicio.

- El DS N.° 009-2004-DE/SG, de fecha 12 de julio de 2004, dispone que las acciones tipificadas en el CJM que cometan en el ejercicio de sus funciones los miembros de las FF. AA. que intervengan en aplicación de la Ley N.° 28222, son de competencia de los órganos de la Justicia Militar, salvo aquellos delitos comunes que son de competencia de los órganos jurisdiccionales ordinarios.

- La Disposición Final Única del Reglamento de la Ley N.° 28222, Ley que modifica la Ley N° 25410, referida a la Intervención de las FF. AA. en las zonas no declaradas en Emergencia, aprobado mediante DS N° 024-2005-DE/SG de fecha 26 de octubre de 2005, establece que todas las actuaciones que lleven a cabo los miembros de las FF. AA. como resultado de una operación dentro de los alcances del citado Reglamento, serán consideradas como acto de  servicio. Asimismo señala que las acciones tipificadas en el CJM que cometan en el ejercicio de sus funciones los miembros de las FF. AA., son de competencia del Fuero Privativo Militar, salvo aquellos delitos comunes, que son de competencia del Fuero Común, conforme a lo establecido en el DS N.° 009-2004-DE/SG de fecha 12 de julio de 2004.

- Por último, el artículo 20.° del Código penal aprobado por DL N.° 635, modificado por el DL N.° 982 que incluyó el inciso 11 en el citado artículo, señala que está exento de responsabilidad penal el personal de las FF. AA. y PNP que en cumplimiento de su deber y en uso de sus armas en forma reglamentaria cause lesiones o muerte.