Fernando Rivera Baca
Fernando Rivera: "Esta Línea Aérea de Bandera, será la que ejerza preferentemente los derechos de tráfico de un país y debe preverse hacer cumplir lo acordado en el artículo 7 del Convenio de Chicago".
Lo que debe tenerse en cuenta en el análisis de la propuesta es que la Ley de Aeronáutica Civil, aprobada con Ley N.° 27261 establece en su artículo 3 “De la soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo, El Estado peruano ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y mar adyacente, de conformidad con la Constitución Política del Perú y las normas aplicables de derecho internacional", esto es, conforme al artículo 1 del Convenio de Chicago de 1944 que entro en vigencia el 5 de abril de 1947; en donde se acuerda que “Los Estados contratantes reconocen que todo Estado tiene soberanía plena y exclusiva en el espacio aéreo situado sobre su territorio”, que fue el gran logro de dicho Convenio.
La soberanía es la base y la expresión física de los derechos y funciones del Estado, y en el que ejerce un dominio eminente de autoridad, de imperio y de jurisdicción; las palabras “plena y exclusiva” como ha sido analizada por los tratadistas más reconocidos subrayan el carácter, comprensivo de la soberanía nacional en el espacio aéreo, la palabra “plena” puede ser asociada a la noción de cantidad, en tanto que la palabra “exclusiva” a la noción de calidad de los derechos soberanos en cuestión. El acento sobre la plenitud y exclusividad de los derechos soberanos en el espacio aéreo no dejan lugar a dudas.
Que, si bien de acuerdo a la doctrina el principio de soberanía no se debilita ni se modifica por el gran número de acuerdos bilaterales y la existencia de cierto derecho de transito mundial, en la actualidad su ejercicio no es el más conveniente en la búsqueda del interés común por cuanto la supuesta reciprocidad con otros derechos de tráfico comerciales no se puede materializar no sólo por la ausencia de una Línea Aérea de Bandera, sino porque se han recibido en supuesta reciprocidad de los derechos aerocomerciales destinos con escaso valor por no decir cero valor para la aviación comercial, tan es así que no han volado ninguna línea aérea a estos destinos hasta la fecha; sin haberse aplicado la solución que otorga la propia Ley de Aeronáutica Civil, en su artículo 98 inciso d), en donde se establecen los criterios para el otorgamiento de derechos aerocomerciales, entre otros que “… Que el otorgamiento de todo derecho aerocomercial a un transportador extranjero se sujete a lo establecido en los acuerdos, convenios o instrumentos internacionales, o en ausencia de éstos se condicione a la equitativa reciprocidad o a una compensación económica equivalente para la República del Perú…” (subrayado y resaltado agregado), lo que no se ha planteado, todo ello ocasiona que en la realidad las aerolíneas extranjeras estén operando sin reciprocidad y que estos acuerdos carezcan de interés y legitimidad.
Agregando que estos derechos comerciales de quinta libertad[1] fueron otorgadas sin realizar las consultas respectivas, lo que ha ocasionado que líneas aéreas extranjeras se vean ampliamente favorecidas y la no consolidación de líneas aéreas peruanas con capital efectivamente nacional conforme se detalla en la exposición de motivos del proyecto de Ley 6153/2020-CR por el que se propone crear la línea aérea de bandera de bajo costo del Perú; afectando la soberanía en los términos plena y exclusiva analizados del Convenio de Chicago, por lo cual no se puede afirmar que esta sea de calidad en lo que respecta al uso del espacio aéreo, es más, es limitada al no contar con una reserva aérea que es uno de los fines de la propuesta legislativa objeto de análisis, que se ha evidenciado durante la pandemia que se viene sufriendo, por no contar con una Línea Aérea de Bandera cuyas aeronaves tengan matricula del Perú, por lo cual no se puede asegurar su permanencia como ha ocurrido en la emergencia nacional sanitaria sino también sería un recurso valioso en caso de otros tipos de problemas como los eventos de origen climático.
Con una Línea Aérea de Bandera como ocurre en todo el mundo y que el Perú tuvo por más de 40 años y desapareció si bien por factores económicos pero incidió en ello intereses comerciales foráneos ante una falta de política aérea definida y/o actualizada, por ello esta debe desarrollarse y cristalizarse; siendo misión de la misma enarbolarla en otros países, pero más importante en la propia República, pues, así como se busca democratizar el transporte aéreo como un servicio público contribuyendo al desarrollo económico y social, a la inclusión social y por ello a la defensa nacional al buscar un estado de bienestar, también consolida el aspecto estratégico del país, y tiene un rol crucial en el fortalecimiento de la identidad nacional.
Esta Línea Aérea de Bandera, será la que ejerza preferentemente los derechos de tráfico de un país y debe preverse hacer cumplir lo acordado en el artículo 7 del Convenio de Chicago que establece “Cabotaje: Cada Estado contratante tiene derecho a negar a las aeronaves de los demás Estados contratantes el permiso de embarcar en su territorio pasajeros, correo o carga para transportarlos, mediante remuneración o alquiler, con destino a otro punto situado en su territorio.
Cada Estado contratante se compromete a no celebrar acuerdos que específicamente concedan tal privilegio a base de exclusividad a cualquier otro Estado o línea aérea de cualquier otro Estado, y a no obtener tal privilegio exclusivo de otro Estado”, por cuanto en la actualidad, este privilegio que rara vez se otorga a una línea extranjera, con la finalidad de propiciar y desarrollar la aviación nacional, en el Perú se ha otorgado o como señalan los expertos se ha renunciado al cabotaje, correspondiendo para solucionar ello o disminuir el impacto negativo para la aviación nacional que, mediante la modificación normativa necesaria que su otorgamiento sea objeto de compensaciones económicas y/o de manera similar imponer un gravamen, como ejemplo en otros Estados. En el caso del cabotaje marítimo con el impuesto a la renta, se grava con un adicional del 20% a todo servicio de cabotaje cuando éste es realizado con naves de bandera extranjera; que se encuentra debidamente justificado por cuanto dificultan el propio desarrollo de la aviación nacional. Por lo que debe orientarse a que la Línea Aérea de Bandera debe ejercer esta soberanía aerocomercial como la denominan los tratadistas del derecho aeronáutico, como mecanismo de desarrollo económico y social.
En atención a un nuevo análisis, teniéndose presente que nuestro país cuenta con inmensos recursos naturales, contar con una Línea Aérea de Bandera además de ser un importante recurso económico y turístico, consolidando la soberanía plena y exclusiva, redunda:
- En que el Estado puede dirigir los intereses aeronáuticos de su espacio aéreo vinculado al desarrollo de su propia economía sobre todo en zonas aisladas, para garantizar la percepción de los beneficios sobre todo económicos–sociales y el desarrollo de la aviación nacional.
- En el plano de la aviación internacional permite cumplir con —entre otros fines— el Convenio de Chicago, el asegurar que se respeten plenamente los derechos de los Estados contratantes y que cada Estado miembro tenga la oportunidad equitativa de explotar los servicios de transportes aéreos internacionales y evitar que se den preferencias a ciertos Estados contratantes.
[1] (Libertad de Transporte Externo Consecutivo) el derecho a una aeronave del Estado A de embarcar y desembarcar pasajeros, correo y carga, que vienen o tienen destino en Estado C, pero solamente respecto de vuelos iniciados en el Estado A. La última parte del vuelo sea una continuación del vuelo inicial A-B. Se requiere contar con el consentimiento de los tres países contemplados en el vuelo. Normalmente los países no otorgan esta libertad, sino que exigen un pago
*Fernando Rivera Baca. Especialista en Derecho Aeronáutico y Espacial por el Instituto Universitario Aeronáutico - República Argentina
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